臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,168,20220420,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第168號
上 訴 人
即 被 告 江明峯




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴緝字第43號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6232號、109年度偵字第11084號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江明峯犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月；

扣案如附表編號一、二所示之物沒收銷燬。

又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬。

事 實

一、江明峯明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟分別為下列犯行：㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年8月12日晚間7時許，在桃園市八德區興豐路某處，分別以新臺幣（下同）7,000元、1萬5,000元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「大哥」之成年男子購買如附表編號一、二所示之海洛因4包（合計純質淨重18.13公克）及甲基安非他命9包（合計純質淨重43.4262公克）而持有之。

㈡又基於持有第二級毒品大麻之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以5,000元之價格，向某真實姓名、年籍亦不詳之成年人購買如附表編號三所示之大麻1包（淨重4.27公克，驗餘淨重4.21公克）而持有之。

後於108年8月15日下午2時53分許，因另案為警在桃園市○○區○○街00巷0號搜索查獲，並扣得如附表編號一至三所示之物。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本院審理範圍㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。

前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。

而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。

故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照）。

查，本案係於上開規定修正施行後之111年1月12日始繫屬於本院，有臺灣桃園地方法院111年1月6日桃院增刑亭110審訴緝43字第1110000492號函其上之本院收文戳章附卷可考（見本院卷第4頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

㈡本案起訴意旨除認被告江明峯有如上開事實欄所示之購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有，及另購入大麻1包而持有之犯行外，復於108年8月14日晚間10時許，在桃園市○○區○○街00巷號居處內，分別以針筒注射、燃燒玻璃球吸食之方式，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次。

因認被告上開行為分別涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品逾純質淨重10公克以上、第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品及毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品等罪嫌。

且施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告以一行為同時購得上開扣案海洛因、甲基安非他命毒品而持續持有，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

被告所犯之加重持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻罪嫌間，應分論併罰等旨。

惟經原審審理後，認其中違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品等罪，有起訴程序違背規定情事，本應為不受理之判決，惟起訴意旨認與被告上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，各有吸收犯之實質上一罪關係，而均不另為不受理之諭知。

而本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，被告於本院審理期日亦明確表示未就原判決上述不另為不受理諭知部分提起上訴（本院卷第156頁），故依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決上述不另為不受理諭知部分，自非本院審理範圍，先予說明。

二、證據能力之認定部分：㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第100、157頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審暨本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人吳憲彰於警詢之供述相符，復有卷附臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索過程及扣押物品照片等可稽，並有各該扣案之被告所持有之毒品可佐。

且該等扣案毒品，經分別鑑定，確各檢出海洛因（共4包，合計純質淨重18.13公克）、甲基安非他命（共9包，合計純質淨重43.4262公克）及大麻成分（1包，驗餘淨重4.21公克），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月15日、108年11月25日出具之調科壹字第10823022000號、第00000000000鑑定書各1紙、法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月15日出具之調科壹字第10823022010號鑑定書1紙、衛生福利部草屯療養院108年10月15日、108年10月25日出具之草療鑑字第1081000151號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可參。

是上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應予以依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行，修正前第11條第2項就持有二級毒品規定之刑度為：「處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」，修正後第11條第2項就刑度則修正為：「處2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後第11條第2項規定之罰金刑，顯較修正前第11條第2項規定之罰金刑度為高，故修正後之毒品危害防制條例第11條第2項規定，顯未有利於被告，是本案就被告持有第二級毒品大麻之犯行，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。

至毒品危害防制條例第11條第3項、第4項並未修正，故無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，合先敘明。

二、按海洛因、甲基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有。

而被告所持有之海洛因、甲基安非他命純質淨重已分別逾10公克以上、20公克以上，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告係同時購入海洛因、甲基安非他命，而同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷；

另就事實欄一、㈡所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

三、被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、累犯加重部分： 被告前①於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第327號判決分別判處有期徒刑3月、4月、8月、9月確定；

②於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第289號判決分別減刑並判處有期徒刑2月、4月15日確定；

③於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度審簡字第112號簡易判決判處有期徒刑5月確定；

前開①至③所示之罪，嗣經原審法院以98年度聲字第602號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定（下稱甲應執行刑）；

④於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度審訴字第1386號判決分別判處有期徒刑4月、9月確定；

⑤於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第297號判決判處有期徒刑8月確定；

⑥於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第731號判決分別判處有期徒刑4月、9月（2罪）確定；

⑦於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第294號判決判處有期徒刑10月確定；

⑧於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1163號判決判處有期徒刑1年2月確定；

⑨於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第1914號判決分別判處有期徒刑4月15日、9月15日確定；

前開④至⑨所示之罪，經原審法院以98年度聲字第1308號裁定定應執行刑為有期徒刑5年6月確定（下稱乙應執行刑），甲、乙二應執行刑接續執行至103年3月31日縮短刑期假釋併付保護管束出監，後因前開假釋遭撤銷，尚須入監執行殘刑1年2月4日（下稱殘刑丙）；

⑩於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度桃簡字第474號簡易判決判處有期徒刑5月確定；

⑪於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1964號判決判處有期徒刑10月確定；

⑫於105年間，因竊盜案件，經原審法院以105年度桃簡字第803號簡易判決判處有期徒刑3月確定；

前開④至⑨與⑫所示之罪，再經原審法院以105年度聲字第4191號裁定更定應執行刑為有期徒刑5年8月確定（已執畢部分），並與上開殘刑丙及⑩、⑪所示之罪接續執行至107年2月10日方縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，其中多有施用毒品案件，與本案持有毒品之罪質相同，足徵被告不知自我警惕，對刑罰反應力尚嫌薄弱，是認本件適用刑法累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯2罪（即持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪暨持有第二級毒品罪〈持有大麻部分〉），均加重其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審審理後，認被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品罪，事證明確，分別予以論罪科刑，並就施用第一、二級毒品部分，不另為公訴不受理之諭知，固非無見。

惟事實欄一、㈠所示，被告所犯之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷，原判決於事實欄論以被告「分別」基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，難認無誤，而有未洽；

又原判決既認被告施用第一、二級毒品部分，有起訴之程序違背規定情事而為不另為公訴不受理之諭知，則此等施用行為，即非屬被告之犯罪事實或刑事不法行為，原判決仍於事實欄中論述被告之施用情節，復於論罪科刑欄中論述施用第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，同有未合。

又沒收雖新修正為獨立法律效果，但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；

否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。

準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，仍然不容混淆。

本案被告遭查扣尚有如附表編號四至六所示之吸食器、夾鏈袋及電子磅秤等供被告施用毒品所用之物，惟施用部分既認非屬本案被告之犯罪行為，即無從宣告沒收，原判決仍予以宣告沒收，自有違誤。

二、被告上訴主張其自始坦承犯行，原審量刑過重云云。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原審判決就被告所為犯行之科刑部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度之內予以量定，亦已衡酌被告犯罪坦承犯行之態度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

被告此部分上訴為無理由。

三、惟原判決既有如前所指之違誤，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

四、量刑審酌事由： 爰審酌被告已有累累違反毒品危害防制條例之前科紀錄，竟猶不知悔改，又未經許可，非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品，顯然漠視法令禁制，自制力及守法觀念均有欠缺，且易滋生其他犯罪，危害社會治安，實有不該，惟其業已坦承犯行，態度尚可，兼衡其本件持有毒品之種類、數量、純質淨重等節，再酌以其自承國中肄業、未婚、前此擔任打石工等智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，就被告本件所犯罪行，各量處如主文第2項所示之刑，並就被告所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分㈠扣案如附表編號一至三所示之海洛因4包、甲基安非他命9包、大麻1包，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款管制之第一、二級毒品，此有附表編號一至三備註欄所示之鑑定書在卷可按，故不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上（持有第二級毒品純質淨重20公克以上）罪及持有第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬；

再因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，併此指明。

㈡扣案如附表編號四至六所示之吸食器2組、夾鏈袋1袋、電子磅秤3台，雖係被告所有並用以施用毒品所用之物，惟與本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上（持有第二級毒品純質淨重20公克以上）罪及持有第二級毒品罪之犯行無涉，且被告施用毒品犯行業經原審不另為不受理之諭知，而非為被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上（持有第二級毒品純質淨重20公克以上）罪及持有第二級毒品罪所吸收，非屬本案論罪科刑之範圍，自無從於本案中一併宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號七所示之手機3支，被告警詢時稱係其用來玩遊戲及打電話所用，核與本案無關，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君提起公訴，被告江明峯提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
持有第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條（109年7月15日施行前）持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條（109年7月15日施行後）持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數 量 備 註 一 海洛因 2包（合計淨重19.85公克驗餘淨重19.69公克，純度83.28%，純質淨重16.53公克） 法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月15日調科壹字第10823022000號鑑定書 1包（淨重0.09公克，驗餘淨重0.08公克） 1包（淨重2.59公克，驗餘淨重2.57公克，純度61.65%，純質淨重1.60公克） 法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月25日調科壹字第00000000000號鑑定書 總計：4包（合計純質淨重18.13公克） 二 甲基安非他命 9包（合計純質淨重43.4262公克） 衛生福利部草屯療養院108年10月15日草療鑑字第1081000151號鑑定書、108年10月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書 三 大麻 1包（淨重4.27公克，驗餘淨重4.21公克） 法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月15日調科壹字第10823022010號鑑定書 四 吸食器 2組 用於吸食毒品，非屬本案論罪科刑之範圍 五 夾鏈袋 1袋 用於包裝毒品供吸食之用，非屬本案論罪科刑之範圍 六 電子磅秤 3台 用於確認所施用毒品重量，非屬本案論罪科刑之範圍 七 手機 3支 用於遊戲及打電話用，與本案無關