臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,255,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第255號
上 訴 人
即 被 告 劉冠宏




選任辯護人 廖智偉律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度原訴字第13號，中華民國110年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12849號、109年度偵字第16138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉冠宏、丁柏鎧（經原審通緝另行審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得販賣，劉冠宏竟意圖營利而與丁柏鎧共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由丁柏鎧以暱稱「遺忘乂韓」，在「豪神娛樂城」手機APP遊戲之公開對話群組上，以「新北甜要的密」作為暗語，張貼販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，嗣有臺北市政府警察局北投分局員警於民國109年7月21日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂喬裝買家佯稱欲購買上述毒品，與丁柏鎧聯繫後達成以新臺幣(下同) 4,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命2公克之合意，並相約於民國109年7月24日下午2時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前進行交易。

劉冠宏、丁柏鎧依約在前開時、地攜帶第二級毒品甲基安非他命1包（毛重2.19公克；

驗餘淨重1.95公克）前往交易，由劉冠宏於上址將該包毒品放在花圃內交付喬裝買家之員警，再由丁柏鎧向員警收取4,000元，員警交付價金後隨即表明身分，以現行犯逮捕丁柏鎧，劉冠宏見狀則當場逃跑，致交易未成功而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物。

嗣於109年8月26日15時35分許，經警持法院核發之搜索票，在新北市○○區○○街000巷00號7樓查獲劉冠宏，並當場扣得如附表編號4至8所示之物。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。

被告雖主張被告丁柏鎧之警詢陳述無證據能力云云(見本院卷第87頁)，惟丁柏鎧於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發時間較近，且被告劉冠宏並未在場，並無足夠時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，且就其如何與被告共同販賣甲基安非他命，陳述內容完整、清楚、明確，亦與其於偵查中向檢察官所為之證述內容大致相符，復於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，是從其警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其自由意識所為之陳述。

又審酌其警詢筆錄之作成並無出於不正方法之情事，復無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，足認其警詢筆錄具有特別可信性，復為證明本案被告共同販賣第二級毒品未遂犯行存否所必要，又證人丁柏鎧於110年3月30日經原審通緝，迄至本案言詞辯論終結前經本院傳喚均未到庭，足認證人丁柏鎧確有於審判中所在不明無法傳喚之情形，且被告亦已捨棄該證人之傳喚(見本院卷第117頁)，揆諸前開規定及判決意旨，其於警詢中之陳述自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本判決以下引用證人丁柏鎧於偵查時之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理就證據能力均無意見（見本院卷第118頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。

三、本案其他資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分：㈠上開事實，業據被告於偵查（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12849號卷，下稱偵一卷，第187頁）、原審（見原審卷第495頁）及本院審理時均坦承不諱(見本院卷第118頁)，且據共同被告丁柏鎧於警詢（見偵一卷第17至31頁）、偵查（見偵一卷第99至103、133至137、205至211頁）證述甚詳，並有遊戲APP「豪神娛樂城」中聯絡毒品交易之手機截圖（見偵一卷第53至54頁）、LINE通訊軟體中聯絡毒品交易之手機截圖（見偵一卷第54至56頁）、丁柏鎧臺北市政府警察局北投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第25至26頁）、109年7月24日北投分局長安派出所警員何修安職務報告（見偵一卷第51頁）、109年7月24日於臺北市○○區○○○路0段000號前毒品交易現場畫面蒐證內容譯文（見偵一卷第59至62頁）、劉冠宏逃逸畫面路口監視器翻拍及刑案現場照片（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第16138號卷，下稱偵二卷，第117至121頁）、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第259號鑑定書（見偵一卷第161頁）、本院109年聲搜字000770號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局109年8月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見偵二卷第57至67頁）在卷可稽，復有如附表各編號所示之物扣案足憑。

㈡按販賣毒品以營利之意圖及利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，通常難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，即對販毒者施以重罰，是衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，即認定無營利之意圖，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難脫重典，飾詞否認者卻僥倖得逞，顯非事理之平。

本案被告於案發時為智慮正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪當知之甚詳，若無利可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險分擔交付毒品予他人之分工；

且本案為有償交易，被告、丁柏鎧均與員警無任何特殊親誼關係，倘無營利意圖，其等自無為買方負擔高度風險之必要；

況被告於原審109年8月27日羈押訊問時業已自承：本案交易之毒品為我與丁柏鎧每人出資1萬5,000元買的，屬於2人共有，2克多的價格大概約2,100至2,200多元等情（見原審109年度聲羈字第234號卷第26頁），卻以4,000元之價格售出，足認被告及丁柏鎧除共同購入毒品外，尚有共同攬客、分工販售以營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

本案被告透過網路與偽裝買家之員警談妥交易內容後，攜帶扣案如附表編號1所示之毒品至約定地點，販售予佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

其於販賣前，持有扣案毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與丁柏鎧就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告已著手販賣第二級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告就本案犯行，於偵查及原審、本院審理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開未遂減輕部分依法遞減之。

㈢又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照）。

本院考量被告本案販賣毒品之數量及金額雖然不多，但被告於交易遭查獲當下隨即畏罪潛逃，於偵查及本院審理時又數度翻異前詞，爭執分工程度，耗費寶貴司法資源，犯後態度難謂良好，且本案業經未遂、偵審自白等規定減輕其刑，客觀上並無足以引起一般同情，亦無縱宣告法定最低刑度仍嫌過重之狀況存在，應無刑法第59條之適用餘地，辯護意旨主張本案應適用刑法第59條酌減其刑，要屬無據。

三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告除有竊盜、強盜、公共危險等前科記錄外，於100 年間即陸續有因施用第二級毒品經送勒戒處所觀察勒戒、判刑確定之記錄，明知甲基安非他命足以戕害他人健康、對社會治安造成潛在危害，而被告雖無販賣前科，然其自前案僅自己施用毒品之態樣，竟與丁柏鎧共同販賣毒品未遂，所為實屬不該；復考量其於本案之分工程度、前揭犯後態度，及其販賣對象、數量、獲利及所生危害均非甚鉅等節；另衡以其自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年8月，並以扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，為被告本案販賣毒品未遂行為所持毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之包裝袋1個，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體、視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知；並就扣案如附表編號4至6所示行動電話，雖為被告所有，然無證據證明與本案犯行相關，均不予宣告沒收。扣案如附表編號7、8所示毒品及鏟管，並非本案交易所用，亦不予宣告沒收；另就附表編號3所示毒品價金4,000元，係員警喬裝買家與被告為虛偽毒品交易時所交付，在交付後即陸續將丁柏鎧及被告逮捕，被告就本案犯行並未有何犯罪所得而不宣告沒收等節，經核原審之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當，自應予以維持。

四、被告上訴意旨略以：㈠原審僅以共同被告丁柏鎧之供述作為被告認定被告劉冠宏有公訴人起訴書所載與丁柏鎧共同販賣第二級毒品甲基安非他命行為，本案由喬裝成買家之警方於109年7月24日當天之毒品交易現場畫面蒐證内容之譯文可知，本案扣案之毒品，主要之賣家為丁柏鎧，無論從豪神娛樂城上聯絡毒品交易細節，又或者第一時間與喬裝成買家之警方接洽之人，皆為丁柏鎧本人所主導。

而被告劉冠宏在本案販賣第二級毒品甲基安非他命之角色中，至多出於義氣，怕被告丁柏鎧到現場被黑吃黑，故協助丁柏鎧到現場，被告劉冠宏之行為，僅係給予丁柏鎧販賣第二級毒品甲基安非他命精神上之幫助，被告劉冠宏非把本案之犯罪當作自己之犯罪，就犯罪支配理論之中，係居於較為邊緣之幫助角色。

㈡本件被告劉冠宏就販賣第二級毒品甲基安非他命1，僅有1包（含袋毛重2.19公克；

驗餘淨重1.95公克）數量甚微，況係出於協助共同被告丁柏鎧，擔心丁柏鎧被黑吃黑之目的，動機非惡，其之惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，對重典之認識不夠深切，且其本案所涉各次販賣第二級毒品之數量均屬輕微，被告從中所圖得之利益亦非至鉅，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，尤以本案販賣第二級毒品海洛因之情節，尚屬吸毒友儕彼此間互供有無之零星交易，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，縱依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後，其科以最低法定刑，均猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，故本案被告就起訴書所載之犯行，應有刑法第59條規定，酌量減輕其刑之適用等語。

五、經查：㈠原審除以共同被告丁柏鎧於於警詢、偵查中之證述為據外，另參酌被告於偵查及原審審理時之自白，及卷附之遊戲APP「豪神娛樂城」中聯絡毒品交易之手機截圖、LINE通訊軟體中聯絡毒品交易之手機截圖、丁柏鎧臺北市政府警察局北投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、109年7月24日北投分局長安派出所警員何修安職務報告、109年7月24日於臺北市○○區○○○路0段000號前毒品交易現場畫面蒐證內容譯文、劉冠宏逃逸畫面路口監視器翻拍及刑案現場照片、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第259號鑑定書、本院109年聲搜字000770號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局109年8月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等證據資料，認定被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命行為之犯行，是上訴意旨指稱原審僅以共同被告丁柏鎧之供述作為被告認定被告之犯行，顯有違誤云云，難認可採。

另本案係由被告劉冠宏與丁柏鎧依約在前開時、地攜帶第二級毒品甲基安非他命1包前往交易，由被告於上址將該包毒品放在花圃內交付喬裝買家之員警，再由丁柏鎧向員警收取4,000元，足認被告與同案被告丁柏鎧有共同之犯意聯絡及行為分擔，業據本院認定如前，上訴意旨以被告僅有幫助行為乙節，經核與卷證資料不符，容未可採。

㈡按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

經查，被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後之刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。

是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。

㈢按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

六、綜上，被告之上訴意旨，容非可採，已如本院前開所述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 備註 1 第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，毛重2.19公克，淨重1.96公克，取樣0.01公克，驗餘淨重1.95公克） 2 SONY牌行動電話1支（含中華電信0000000000000號SIM卡1張；
IMEI：000000000000000） 丁柏鎧所有(不沒收) 3 現金新臺幣4,000元 (不沒收) 4 ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張；
IMEI：000000000000000） 劉冠宏所有(不沒收) 5 SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張；
IMEI：00000000000000000） 劉冠宏所有(不沒收) 6 APPLE牌IPHONE SE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；
IMEI：000000000000000） 劉冠宏所有(不沒收) 7 甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，毛重0.48公克，淨重0.28公克） 劉冠宏所有，另案扣於臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第1623號案件 (不沒收) 8 鏟管4支