臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,291,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第291號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林嘉賢


陳福艤


賴冠學



田開平



呂宇森


陳建宏


上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第617號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第4871、6901、7929號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林嘉賢、陳福艤、賴冠學、田開平、呂宇森、陳建宏三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月；

陳福艤、賴冠學、田開平、陳建宏均緩刑參年。

扣案如附表二所示之物，均沒收。

事 實

一、林嘉賢於民國109年9月間，由某真實姓名年籍不詳之成年人提供資金及如附表二編號1至4所示之電腦設備、監視器等物，而於同年9月7日起承租新北市○○區○○路000 號4 樓之處所供作電信機房，陳福艤、賴冠學、田開平、呂宇森、陳建宏則分別於109年9至11月間，以月薪新臺幣（下同）4萬元及業務分紅抽取報酬之方式，受僱於林嘉賢，擔任上開電信機房幹部，其等即自斯時起與該名真實姓名年籍不詳之成年人共組詐欺集團，而共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由林嘉賢負責管理上開電信機房之運作，並指導電信機房幹部即陳福艤等人以如附表一編號1、2、4所示電腦設備連結網際網路，在臉書刊登廣告公開散布如成為「富比世科技平台」會員，得以博奕賽事等手法，在專業人員協助帶牌投資理財，保證獲利、高投資報酬率等詐欺話術，吸引不特定人瀏覽後與機房幹部聯繫，機房幹部再邀約該不特定人依指示下加入LINE通訊軟體群組，再由機房幹部在群組佯裝其他投資人、專業理財人員，向該不特定人佯稱透過「富比世科技平台」儲值，經專業人員指投資，獲取高投資報酬云云，以此詐欺術話方式招攬不特定人投資（即所謂拉首儲，引進會員儲資）。

適饒惠芳於109 年12月間透過臉書瀏覽上開廣告，在林嘉賢等人之指示下加入LINE通訊軟體「小資族創造第二份收入」群組。

林嘉賢等人即在該群組中佯為其他投資人、專業理財老師等角色，於該群組內佯稱自己透過「富比世科技平台」（網址：http://forbes888.net/#/ ）儲值，經專業人員指導投資，獲取高投資報酬云云，致饒惠芳陷於錯誤，先於附表一所示之時間，依其等指示將如附表一編號1 、2 所示款項匯至其等指定之人頭帳戶；

復因饒惠芳發現有異欲撤回本金，渠等接續前開詐欺取財之犯意聯絡，佯稱：「因其操作不當，導致投資不利產生虧損，若要取回本金，必須得投入更多資金，才能取回本金，又或者想要翻本，需得投入更多金錢才能翻紅，藉此轉虧為盈」云云，致饒惠芳不疑有他，接續於附表一編號3、4所示時間，更行匯入如附表一編號3 、4 所示款項至其等指定之人頭帳戶。

嗣因饒惠芳查覺異狀，林嘉賢等人逕行將饒惠芳退出該群組，饒惠芳遂報警處理，經警於110 年1 月24日16時18分持搜索票、拘票至新北市○○區○○路000 號2 樓執行搜索，當場逮捕田開平、賴冠學，旋查悉上址4 樓始為該詐欺機房設立地，並至上址4 樓執行逕行搜索，扣得如附表二編號1至4所示之物及編號5至7所示林嘉賢、賴冠學、田開平持用供本件犯行所用之手機，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告林嘉賢、陳福艤、賴冠學、田開平、呂宇森、陳建宏等6人（下稱林嘉賢等人6人）均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告林嘉賢等6人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。

二、上揭事實，業據被告林嘉賢於偵查、原審及本院審理時；被告陳福艤、賴冠學、田開平、呂宇森、陳建宏於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見110偵4871卷第19至24、69至78、93至101、269至271、283至285、315至318、327至328頁，110偵7929卷㈠第347至353、413至415頁，110偵6901卷第9至18、62至70、88至92、118至120、138至142頁，原審110聲羈36卷第24頁、110審訴617卷第200、210頁，本院卷第87、149至150頁），核與證人即告訴人饒惠芳於警詢時指述之情節（見110偵7929卷㈡第37至41頁）大致相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體LINE對話截圖、上址鄰近街道監視器影像截圖、上址電信機房格局手繪圖、告訴人饒惠芳提供之網路銀行轉帳紀錄截圖及與該詐欺集團所屬不詳成員之LINE對話紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司110年8月16日函檢附交易明細、臺灣土地銀行集中作業中心110年9月16日函檢附交易明細表、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單、扣押物品照片在卷可稽（見110他588卷第19至50頁，110偵4871卷第41至67、79、117至140、157至167、185至223頁，110偵6901卷第32至38、94至100頁，110偵7929卷㈡第5至27頁，原審110審訴617卷第147至191、259至270、273至277、285至339頁），復有如附表二所示之物及上址房屋租賃契約書、網路申裝同意書扣案足憑，被告林嘉賢等6人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠、罪名核被告林嘉賢等6人，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

檢察官起訴書被告所犯法條部分，雖未記載刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，然其起訴事實已明確載明「透過臉書刊登廣告稱如成為『富比世科技平台』會員，得以博奕賽事等手法，在專業人員協助帶牌投資理財，保證獲利、高投資報酬率之詐欺話術結識被害人。

適饒惠芳瀏覽上開廣告」等語，故此部分確為檢察官起訴之範圍，起訴法條應予補充更正。

㈡、共犯關係 被告林嘉賢等6人與該名真實姓名年籍不詳之成年人間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯

㈢、罪數關係被告林嘉賢等6人，接續向告訴人施以詐術，致令告訴人陷於錯誤，先後於附表一所示時間接續匯款共計20萬元，顯係於密接時間而為，手法相同，且侵害同一法益，各次取款行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續。

㈣、被告林嘉賢等6人，有依刑法第59條規定酌減其刑 ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。

⒉查，本件被告林嘉賢等6人固設立電信機房，以前述詐欺方 法，向告訴人饒惠芳詐欺如附表一所示之款項共計20萬元 ，然除本案告訴人外，並未查獲其餘遭詐之被害人；

又被 告林嘉賢等6人犯後，業於原審審理時，與告訴人達成和解 ，已賠償告訴人所受損害，此有調解筆錄1 份附卷足佐（ 見原審110審訴617卷第349 頁），足認被告6人事後已知悟 ，且告訴人亦表示願意原諒被告林嘉賢等6人。

本院斟酌上 情，認縱對被告林嘉賢等6人科以法定最低刑度，猶嫌過重 ，爰均依刑法第59條規定，予以酌減其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠、原審以被告林嘉賢等6人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：。

⒈本件被告林嘉賢等6人所為，除該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪外，亦該當同條項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，已如前述，原判決未予詳察，僅論以刑法第339條之4第1項第2款之罪，其認事用法即有未洽。

⒉被告林嘉賢等6人接續以前述詐欺方法，令告訴人接續於附表一所示時間，4次匯款各5萬元至其等所指定之帳戶，應論以接續犯，亦如前述，原判決漏未論以接續犯，亦有未洽。

㈡、檢察官提起上訴指摘原審量刑過輕一節，本院查：⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

⒉原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度。

檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，無非係以被告林嘉賢等6人犯行所生損害非輕、犯罪手段對國民或被害人之生活影響既廣且大為由。

然檢察官所指此節已據原審審酌在內，尚難認原審量刑有違法或不當之處，此部分上訴，為無理由。

⒊至於檢察官上訴理由謂：被告林嘉賢等6人應募加入詐欺集團作為詐騙集團之中堅角色，原審未審酌及此，量刑不當等語。

惟查，組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，同條例第2條第1項定有明文。

而本案就現存證據，僅足認被告等6人有以前述方式共同向告訴人1人詐取財物，並無從證明其等有持續性向他人施用詐術騙取財物，難認其等有加入具有持續性之犯罪組織，自無從以此作為量刑之基準，檢察官此部分上訴，亦無理由，附此敘明。

㈢、檢察官前開上訴，雖無理由，然其指摘原審漏未論以刑法第339條之4第1項第3款一節，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、量刑及緩刑說明

㈠、爰審酌被告林嘉賢等6人不思以正當方式獲取所需，共同參與詐欺犯行，致使告訴人受有損害，所為實不足取，本不宜寬貸，然考量其等犯後坦認犯行，已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，兼衡被告林嘉賢等6人之素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪分工參與程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈡、末查，被告陳福艤、賴冠學、田開平、陳建宏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 4 紙在卷足稽（見本院卷第49至54、57頁），其等因一時短於思慮，致觸犯刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，並已賠償告訴人所受損害，暨告訴人表示願意給予被告等自新機會之情，信經此偵審教訓，已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院審酌上情，認渠等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3 年，以啟自新，並觀後效。

六、沒收說明

㈠、扣案如附表一編號1至4所示之電腦設備5 組、電腦主機1臺、監視器1 組、網路交換機分享器4 臺，係由前述真實姓名年籍不詳之成年人提供與被告林嘉賢等6人為本件犯行所用之物，此據被告賴冠學、田開平、呂宇森、陳建宏等人供承在卷（見110偵7929卷㈠第19、70、93、117、167頁），該等扣案物既已交付與被告林嘉賢等6人使用，自應認屬被告林嘉賢等6人所有之物，爰依刑法第38條第2項之規定，予以宣告沒收。

㈡、扣案如附表5至7所示之手機，分別為被告林嘉賢、田開平、賴冠學所有供本案犯罪所用之物，此有新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表、手機截圖在卷足憑（見110偵7929卷㈠第199、243至305 頁），爰依刑法第38條第2項之規定，予以宣告沒收之。

㈢、另扣案之OPPOA9手機1 支、iphone6S手機1支，雖分別為被告呂宇森、陳建宏所有，然其等否認為供本案犯罪所用之物（見110偵7929卷㈠第123、167 頁），復查無積極證據足認與本件犯行相關；

扣案之房屋租賃契約1 份、網路申裝同意書1 份，僅足證明被告林嘉賢等人承租上址房屋設立電信機房，尚與本案犯行無涉；

扣案之ASUS分享器1 臺、中華電信數據機1 臺、電腦主機1 臺、電腦網路架構圖1 張，均非被告林嘉賢等6人所有，且與本案犯行無涉，自均不予以宣告沒收。

㈣、至被告林嘉賢等6人詐欺所得之財物20萬元，業已賠償告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官陳漢章提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：告訴人匯款情形一覽表
編號 交付（匯款）時間 交付方式∕款項（新臺幣） 1 109年12月2日18時2分 網路匯款/5萬元 2 109年12月2日18時2分 網路匯款/5萬元 3 109年12月3日17時4分 網路匯款/5萬元 4 109 年12月4 日15時58分（起訴書誤載為109年12月3 日17時4 分，應予更正） 網路匯款/5萬元 附表二：宣告沒收之扣案物一覽表
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 電腦設備伍組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠） 被告林嘉賢等6人所有 2 電腦主機壹臺 3 監視器壹組 4 網路交換機分享器肆臺 5 iphone7 plus手機壹支（IMEI：000000000000000） 被告賴冠學所有 6 iphone11手機壹支（IMEI：000000000000000） 被告林嘉賢所有 7 iphoneXS Max手機壹支（IMEI：000000000000000） 被告田開平所有