臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,349,20220224,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第349號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張小薇


(另案現在法務部○○○○○○○○○執 行中)
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第75號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24945號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張小薇明知楊熾宏、李思寧（前2人所涉轉讓禁藥犯行，業經臺灣桃園地方法院判處無罪確定）於民國106年4月17日凌晨2、3時許，在桃園市○○區○○路000號居處內，並未無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予張小薇施用，竟基於偽證之犯意，於同年4月18日下午4時許在臺灣桃園地方檢察署第十一偵查庭以證人身分接受訊問時，經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，於供後具結，就楊熾宏、李思寧有無於上開時、地無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予其使用之於案情有重要關係事項，虛偽證稱：楊熾宏、李思寧都在場，他們都有說可以施用等語，足以影響國家司法權對於楊織宏、李思寧涉嫌轉讓第二級毒品案件偵查審理犯罪之正確性。

因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

刑法第168條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；

質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年度台上字第4895號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告張小薇涉犯上開罪嫌，無非以被告供述、被告另案中以證人身份所為證述、臺灣桃園地方法院107年度訴字第359號判決、刑案資料查註表等為憑。

訊據被告堅詞否認有偽證之舉，辯稱：我會在審理中改口供是因為楊熾宏、李思寧把我押去一個朋友家，跟我說開庭時不要亂講，我有把這件事實話說出來，我不是故意偽證，而是受到威脅才會改口供，我從頭到尾都說去他們家時就從桌上拿毒品起來吸食等語。

四、經查：

(一)被告張小薇針對楊熾宏及李思寧2人是否有於106年4月17日凌晨2、3時許轉讓第二級毒品甲基安非他命乙節，確實於楊熾宏及李思寧2人所涉臺灣桃園地方法院107年度訴字第359號違反藥事法等案件(下稱359案件)中之偵訊及審理程序中，分別為前後互異之證述： 1、被告張小薇於106年4月18日以「被告身分」接受檢察官訊問時稱「(本次施用或持有之毒品來源？)我去找李思寧，安非他命就放在桌上，我有問楊熾宏，他說可以施用我就拿來施用，我沒有付錢給楊熾宏。」

、「(為何警詢筆錄會稱是李思寧無償提供安非他命給妳施用？)昨天李思寧跟楊熾宏都在場，他們都有說可以用，今日被查獲時楊熾宏說那一包是他的，我不認識楊熾宏，所以在警詢時我才只說李思寧，李思寧是我的朋友，但楊熾宏及李思寧二個人都有說我可以施用。」

等語(106年度偵字第9368號卷，下稱偵9368卷，第173頁背面)；

嗣經檢察官諭知具結義務及偽證之處罰，同時告以不自證己罪之相關規定，被告張小薇以「證人身份」接受檢察官訊問時證稱：「(106年4月17日在李思寧住處施用安非他命是楊熾宏及李思寧都有同意妳使用嗎？)對，我施用的安非他命就是李思寧及楊熾宏今日被查獲的那一包，楊熾宏說那一包是他的。」

(偵9368卷第173頁背面)，檢察官遂以被告張小薇上開證述為據，認李思寧、楊熾宏涉嫌轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供被告張小薇施用，向臺灣桃園地方法院提起公訴，臺灣桃園地方法院審理後認李思寧、楊熾宏轉讓禁藥犯行無法證明，判處渠2人無罪確定等情，此經本院調取臺灣桃園地方檢察署檢察官偵9368卷、106年度毒偵字第2339號、106年度毒偵字第2520號、臺灣桃園地方法院359案件全卷卷宗審閱無訛，洵堪認定。

2、被告張小薇於李思寧、楊熾宏2人涉嫌轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之359案件中於108年3月5日下午4時許審理程序時，以證人身分接受訊問，就楊熾宏、李思寧有無於上開時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命供其使用乙節，翻異前詞而改稱：因為那時候我去那邊住的，我記得印象中（毒品）是我帶去的，是因為警察去的時候，警察一直要抓他們兩個有販賣，可是他們沒有，他們都是一直在家裡，有在工作，警察沒有搜到他們，警察就叫我說是楊熾宏給我吸食的，是警察叫我這樣說等語(108年度偵字第24945號卷，下稱偵24945卷，第65頁)；

是警察叫我這樣做筆錄的，而且放在桌上確實就是我帶去的，警察就跟我說，叫我說是楊熾宏、李思寧兩個的等語(偵24945卷第66頁)；

現在我講的是真的，之前的也不是假的，是因為那時候我們被抓的時候，警察一直跟我說要那樣說，可是那時候東西確實是我帶去的等語(偵24945卷第66頁)，有359案件108年3月5日審判筆錄在卷可參(偵24945號卷第61至77頁)。

(二)本案就被告張小薇涉犯偽證罪起訴事實之特定：依本院檢察官起訴被告張小薇所涉偽證之「公訴意旨」所載，此針對被告張小薇「…竟基於偽證之犯意，於同年4月18日下午4時許在本署第十一偵查庭以證人身分接受訊問時，經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，於供後具結，就楊熾宏、李思寧有無於上開時、地無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予其使用之於案情有重要關係事項，虛偽證稱：楊熾宏、李思寧都在場，他們都有說可以施用等語…」，即公訴意旨以被告張小薇於359案件偵訊中以證人身分所為證述內容，涉嫌偽證，據以提起公訴；

至公訴意旨所稱：被告張小薇在359案件繫屬審理，於108年3月5日下午4時許，在臺灣桃園地方法院刑事第九法庭，就楊熾宏、李思寧所犯前揭違反毒品危害防制條例案件(應係違反藥事法等案件)行公開審判時，以證人身分接受訊問，翻異前詞而改稱之部分，係在凸顯被告張小薇前後證述不符之處，此據公訴意旨未就被告張小薇於審理中之證稱內容未表徵其主觀上「基於偽證之犯意」之犯意，亦未認被告張小薇於審理中之證述內容係「虛偽」證言，而以「翻異前詞而改稱」表示即明。

是本案應認檢察官係就被告張小薇基於偽證之犯意，於同年4月18日下午4時許在臺灣桃園地方檢察署第十一偵查庭以證人身分接受訊問時，涉嫌不實證述乙情，提起本案偽證之公訴，而本案起訴範圍之特定，攸關被告張小薇防禦權之行使，應具體、明確，不容存在以相斥之犯罪事實，模擬兩可之起訴方式，核先敘明。

(三)被告張小薇於106年4月18日下午4時許在臺灣桃園地方檢察署第十一偵查庭以證人身分接受訊問所為證述各節，互核與楊熾宏、李思寧於偵訊中各自所承大抵相符，是縱楊熾宏、李思寧所涉轉讓禁藥一案經臺灣桃園地方法院以107年度訴字第359號判決無罪確定，亦難認被告張小薇於偵查中所為證述有公訴人所指偽證犯嫌： 1、按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論，換言之，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內（最高法院30年上字第2032號、69年台上字第1506號判例意旨足資參照）。

故所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；

質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年度台上字第4895號、94年度台上字第896號判決意旨足資參照）。

2、經查：⑴被告張小薇就公訴人所指於偵訊中虛偽證稱：楊熾宏、李思寧都在場，他們都有說可以施用等語，細繹被告張小薇於同次偵訊之筆錄前後指述內容為其先以「被告身分」接受檢察官訊問時稱「(本次施用或持有之毒品來源？)我去找李思寧，安非他命就放在桌上，我有問楊熾宏，他說可以施用我就拿來施用，我沒有付錢給楊熾宏。」

、「(為何警詢筆錄會稱是李思寧無償提供安非他命給妳施用？)昨天李思寧跟楊熾宏都在場，他們都有說可以用，今日被查獲時楊熾宏說那一包是他的，我不認識楊熾宏，所以在警詢時我才只說李思寧，李思寧是我的朋友，但楊熾宏及李思寧二個人都有說我可以施用。」

等語(偵9368卷第173頁背面)；

嗣經檢察官諭知具結義務及偽證之處罰，同時告以不自證己罪之相關規定，被告張小薇始以「證人身份」接受檢察官訊問時證稱：「(106年4月17日在李思寧住處施用安非他命是楊熾宏及李思寧都有同意妳使用嗎？)對，我施用的安非他命就是李思寧及楊熾宏今日被查獲的那一包，楊熾宏說那一包是他的。」

(偵9368卷第173頁背面)。

另衡諸被告張小薇於同日警詢所稱「我去找綽號安安(李思寧)時，該安非他命及吸食器就置於桌上，我是經由安安同意下，以該桌上現有之吸食器及安非他命施用」、「(你施用的之安非他命是何人所有？)我不知道是誰的，但係李思寧同意下我才施用毒品」、「(楊熾宏有無販賣或無償提供毒品供你施用)沒有，我跟楊熾宏不熟」等語(偵9368卷第168、169頁)，堪認被告張小薇於警詢時尚不知其於106年4月17日凌晨2、3時在李思寧住處所施用之安非他命係何人所有，且因與楊熾宏間關係不若與李思寧相熟，固未就安非他命之所有人加以指認，嗣於同日偵辦過程中，已知悉所施用之毒品及所使用之吸食器為李思寧之同居人楊熾宏所有，始於偵查中證稱係經由在場之楊熾宏、李思寧之同意而以楊熾宏所有之吸食器施用楊熾宏所有，放置在該處桌上之甲基安非他命此節，應予辨明。

⑵又被告張小薇以證人身分所證上情，互核與①楊織宏於106年4月19日上午11時20分許在臺中市政府警察局第四分局偵查隊(於106年4月18日為警查獲時，楊熾宏拒絕夜間訊問，106年度毒偵字第2339號卷，下稱毒偵2339卷，第7頁正反)自承於查獲之際，確實提供住處予被告張小薇居住，且為警查獲之際在場人有張小薇等情相符(毒偵2339卷第9頁)，且經楊熾宏於同日偵訊中自稱：「(106.4.17凌晨2、3點，張小薇有無施用你今日被扣得之安非他命？)她有沒有施用我不清楚，她確實有來，她是李思寧的朋友。」

、「(李思寧及張小薇都說你在旁邊？)我不清楚，我在做我的事情。」

等語(毒偵2339卷第58頁背面)，並於同次偵訊中坦言：其與李思寧是住在一起，都是將毒品安非他命放在桌上等語明確(毒偵2339卷第58頁背面)；

至②李思寧則於106年4月19日上午10時20分許在臺中市政府警察局第四分局偵查隊(於106年4月18日為警查獲時，李思寧拒絕夜間訊問，偵9368卷第14頁)時陳稱：扣案的毒品安非他命及吸食器都是男友楊熾宏的(偵9368卷第15頁背面)，嗣於偵查中坦承：「(106.4.17凌晨2、3點，張小薇是否有詢問妳及楊熾宏，是否可以施用？)沒有，她是自己拿起來用，我跟她是很熟的朋友，我坐在旁邊我沒有阻止她，她就很自然的拿起來用，他使用的那一包就是楊熾宏被查獲的那一包，我在摩斯所施用的安非他命也是從那包裡面拿出來的，『楊熾宏也沒有阻止』，張小薇是用吸食器施用，吸食器是楊熾宏的，就是被警察查獲的吸食器」等語(偵9368卷第112頁)，是依楊熾宏、李思寧分別承稱上情，已堪認被告張小薇於106年4月7日凌晨2、3時在楊熾宏、李思寧同居之租屋處桌上使用之吸食器及甲基安非他命確實屬於楊熾宏，且被告張小薇於施用之際，楊熾宏與李思寧同在現場，任由被告張小薇持楊熾宏所有之吸食器施用楊熾宏所有之甲基安非他命無誤，亦足稽被告張小薇於106年4月18日下午4時許在臺灣桃園地方檢察署第十一偵查庭以證人身分接受訊問所為證述各節，實核與楊熾宏、李思寧於偵訊中各自所承相符，難有虛偽指證情事。

⑶至於被告張小薇固於359案件於108年3月5日下午4時許審理程序時，以證人身分接受訊問翻異前詞改稱是員警要其指認說是楊熾宏提供毒品予其吸食，是「警察叫我這樣做筆錄的」等語(偵24945卷第66頁)，然細繹被告張小薇於警詢所述各節，被告張小薇隻字未提及楊熾宏，針對其施用毒品乙節僅稱「我去找綽號安安(李思寧)時，該安非他命及吸食器就置於桌上，我是經由安安同意下，以該桌上現有之吸食器及安非他命施用」、「(你施用的之安非他命是何人所有？)我不知道是誰的，但係李思寧同意下我才施用毒品」、「(楊熾宏有無販賣或無償提供毒品供你施用)沒有，我跟楊熾宏不熟」等語(偵9368卷第168、169頁)，可徵被告張小薇於359案件於108年3月5日下午4時許審理程序證述係應員警要求始指認楊熾宏云云，恐無憑據，難認可採。

綜上所述，本案既難認被告張小薇於359案件審理中以證人身分證述內容為真，自難據以推論被告張小薇106年4月18日下午4時許在臺灣桃園地方檢察署第十一偵查庭以證人身分接受訊問時所為相異之證述，必有公訴人所指虛偽證述之情事，當無從逕以偽證罪相繩。

五、綜上所述，依公訴人所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告張小薇有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告張小薇有何犯行，依上開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

六、原審以不能證明被告張小薇有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其理由雖有不同，但結論並無二致，此部分仍屬可以維持核無不合。

檢察官上訴意旨略以：前案之楊熾宏、李思寧是否轉讓禁藥一案中，被告張小薇於檢察官偵查時及執行審判職務之公署審判時，就「楊熾宏、李思寧是否轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予本案之被告」此一案情有重要關係之事項，供前或供後具結，偵訊時表示毒品是楊熾宏、李思寧的，而其經過2人同意而施用，卻於審理時改稱毒品是他自己的，兩份證述完全不同，則必有其一陳述為虛偽之陳述。

原審未查於此，卻切割被告之陳述，以其偵查中之證述與李思寧相同，認其非虛偽陳述，而審理中之證述則以未經起訴而未予審理；

然被告張小薇於審理時之證述業經本署108年度偵字第24945號起訴書所載明，亦屬本案起訴之範圍，如依原審之認定事實認為被告於偵訊時所述為真實，其審理中所述則屬虛偽陳述，且依前揭判決意旨，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立，原審未審酌此，遽認被告無罪，尚非無誤等語。

惟查：

(一)刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實(最高法院103年度台上字第4474號判決意旨參照)，是刑事訴訟之目的既在確定具體刑罰權之有無及其範圍，法院審判之客觀範圍，自係指檢察官依據檢察結果，認定犯罪嫌疑，而據起訴之對象為限。

(二)本案臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第24945號起訴書既認被告張小薇於楊熾宏、李思寧所涉轉讓禁藥一案中之偵查及審判中各以證人身份具結證言之內容互異，且起訴書中明確指明「…竟基於偽證之犯意，於同年4月18日下午4時許在本署第十一偵查庭以證人身分接受訊問時，經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，於供後具結，就楊熾宏、李思寧有無於上開時、地無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予其使用之於案情有重要關係事項，虛偽證稱：楊熾宏、李思寧都在場，他們都有說可以施用等語…」，即被告張小薇於「偵訊中」以證人身分所為證述內容，涉嫌偽證而提起本案公訴，至臻明確。

(三)至起訴書固針對被告張小薇於李思寧、楊熾宏被訴違反藥事法案件審理程序中翻異前詞改稱渠2人未無償轉讓甲基安非他命供其施用等語，亦有載明，惟此乃表徵被告張小薇自身證述與先前偵查中證述內容相互齟齬之處，況起訴書既認被告張小薇於偵查中證述為虛，且以被告張小薇嗣後審理翻異前詞為據，作為起訴被告張小薇於偵查中偽證之事證，自難認起訴書有以被告張小薇於審理中證述之詞亦為假，而同時提起本案偽證公訴之理，是為保障被告張小薇防禦權之行使，誠難寬認本案公訴人有以被告張小薇其後於359案件於108年3月5日下午4時許審理程序之翻異前詞、自相矛盾之證述內容，併同提起本案偽證公訴之情事。

(四)原審以被告張小薇於李思寧、楊熾宏被訴違反藥事法359案件審理程序中翻異前詞改稱渠2人未無償轉讓甲基安非他命供其施用，與先前偵查中證述內容齟齬，縱認有成立偽證之嫌，但因已起訴部分之前揭顯在性事實，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸上揭判決意旨，與未起訴之其餘潛在事實即不發生一部與全部之關係，無論該未起訴部分是否成立犯罪，基於刑事訴訟法不告不理之原則，無從就此未經起訴部分之事實一併予以審究，已詳予說明其論斷之理由，自無不當可言。

從而，檢察官執前事由提起之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官王晴怡提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周啟勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日