臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,3748,20240319,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3748號
上 訴 人
即 被 告 黃寶人


選任辯護人 游子毅律師
陳少璿律師
潘兆偉律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第58號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14617號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃寶人明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於民國110年8月3日前某日，在不詳地點，取得如附表編號一所示具有殺傷力之非制式仿GLOCK廠18C型手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，下稱本案槍枝），及如附表編號二至四所示具殺傷力之非制式子彈3顆、制式子彈2顆（與上揭槍枝合稱本案槍彈）後，將本案槍彈放於所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）後車廂內而持有之。

嗣於110年8月3日15時38分許，黃寶人駕駛本案車輛行經臺北市○○區○○路0段000號前，因肇事自撞路邊車輛為警到場處理，經徵詢黃寶人同意後實施搜索，在本案車輛之後車廂內扣得本案槍彈，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、上訴人即被告黃寶人（下稱被告）及辯護人均辯稱：本案司法警察係以「同意搜索」之方式對本案車輛進行搜索，然被告同意司法警察搜索之範圍應僅限於「目光掃視所及之車内前後座及後車廂」部分，並不包含可搜索後車廂内之提袋，此由司法警察詢問被告「車可以看一下嗎？」時，被告回答「好啊」後，僅開左後車門及後車廂可證(見原審卷第45頁）。

至於司法警察進一步搜索後車廂内之提袋及包包時，被告主觀上並不知可以明示拒絕，故未當場表示意見，惟其實際上並不同意，換言之，本案司法警察搜索後車廂内之提袋並未得到被告同意，構成違法搜索，其搜扣之本案槍彈應不得作為證據等語。

經查：㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

上開明定須經受搜索人出於「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。

法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，非出於其自願性同意時，法院應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄，並由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，且應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院111年度台上字第3745號判決意旨參照）。

又同意搜索應由受搜索人自由意志決定之，受搜索人得自行決定其受搜索之範圍，受搜索人亦得隨時撤回其同意搜索之意思表示及限定其同意搜索之範圍，應不待言，合先敘明。

㈡原審勘驗員警於搜索時身上密錄器之錄影檔案，結果為：身穿制服之員警先是詢問被告「車可以看一下嗎?」被告答「可以」，員警再詢問「我打開看一下好不好?」被告答「好啊」，並開左後車門；

員警稱「還有後面」，並以手指敲後車廂後，被告開啟後車廂，有原審勘驗筆錄暨截圖照片在卷可稽（見原審卷第45頁、第60頁至第61頁）；

再細繹上開勘驗筆錄顯示：⑴（15：27：17起）員警密錄器拍攝角度為後車廂內，並無直接拍攝到黃寶人。

員警檢視後車廂後隨即問：「這是你的東西嗎？」被告答：「嘿對，我做電腦的」。

⑵（15：27：27）員警開始翻動黃寶人後車廂內的第一個黑色包包。

⑶(15：29：15至15：30：08)員警繼續翻動第一個黑色包包，接著自包包內拿出安非他命，員警表示「扣起來」。

⑷（15：30：07至15：30：15)員警權利告知。

）⑸（15：31：33起）員警開始翻動黃寶人後車箱內的第二個黑色包包。

員警先從第二個黑色包包內陸續翻出兩台筆記型電腦。

⑹（15：32：03至15：32：12）員警自包包內拿出手槍，後打開彈匣，能見彈匣內含子彈等情(見原審卷第45頁至第48頁)。

可見被告明確知悉員警欲搜索其車子且徵求其同意，於此情況下，被告仍為前述回答，並由被告自行開啟左後車門及後車廂，固足認員警搜索本案車輛之左後車門及後車廂前，有徵得被告之同意，然並未在搜索之前或當時完成書面同意，且就被告同意範圍外之車廂內包包，員警並未再進一步徵得被告同意，是即令被告在員警執行完畢後簽具同意書，仍屬不能補正上揭程序之瑕疵，是就員警搜索扣得之本案槍彈，即非屬依同意搜索程序取得之證據。

㈢惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

該條立法理由並具體說明：「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。

㈡違背法定程序時之主觀意圖。

㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈣犯罪所生之危險或實害。

㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」

本院爰以上開立法理由中說明之權衡要件為基礎，權衡如下：⒈違背法定程序之情節：本案員警之搜索固有前述程序違背之瑕疵，然觀諸員警係身穿制服，且徵得被告同意，並將同意搜索之意旨記載於搜索扣押筆錄，被告亦簽立自願受搜索同意書，此有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書等件在卷可稽（見士林地檢署110年度偵字第14617號卷《下稱偵卷》第41頁至第47頁）。

再者，員警徵求被告同意搜索之地點為臺北市○○區○○路0段000號道路旁，為人車往來之開放空間；

而依上揭勘驗筆錄與截圖，搜索過程及員警之語氣尚屬平和，被告表達同意時亦態度自然，員警並無重複不斷徵求或以脅迫等不正方法取得被告同意之情形。

參以被告時已年滿00歲，自陳之智識程度為高職畢業，從事資訊業、電腦零組件買賣（見本院卷第66頁），具一般智識及相當社會經驗。

綜合上情，被告非但對於員警徵求其同意搜索本案車輛後車廂乙節，有所認識，且其同意係出於自由意思，可以肯定。

況被告於警詢亦供稱：員警當時是經過其同意搜索，並由其開啟自小客車車門及後車廂等語（見偵卷第28頁），在在足徵本案員警對本案車輛後車廂所為之搜索，並未違反被告真摯之同意，其違背法定程序之情節，尚非甚重。

⒉違背法定程序時之主觀意圖：員警係接獲民眾報案指稱被告駕駛車輛沿路蛇行並擦撞後，停在臺北市○○區○○路0段000號前，而前往現場處理，此有台北市士林分局後港派出所110報案紀錄單1份在卷足參（見偵卷第85頁），況且已徵得被告之同意而實施搜索後車廂，僅係對於自願受搜索同意書簽具之時間，及進一步徵詢搜索後車廂之同意範圍，有所誤解，就此而言，尚難認員警主觀上存有故意違法搜索之惡意。

⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：本案違法搜索行為所侵害者為被告對於其所駕駛車輛內部空間物品之隱私權，然觀被告係同意並自行開啟本案車輛之左後車門及後車廂，且在上址道路旁行人車流通之空間為之，相較於受搜索人之身體、住家等處，侵害隱私權之程度應較為輕微。

⒋犯罪所生之危險或實害：非法持有具殺傷力之槍彈，對社會秩序及他人人身安全危險性甚高，為我國法律所嚴禁，並處以重刑，本案槍彈經鑑定結果具有殺傷力，且經被告攜帶外出置於車內隨手可以取用之處，對社會治安之危害，顯較單純持有、藏放於某特定地點者，更為嚴重。

⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：「同意搜索」是要求執行人員在執行搜索前，必須確實取得被搜索人明示之自願性同意，此要式要件並無不明確之處。

若排除使用司法警察違背法定程序而搜得之物品，使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，有助於預防將來再次違法取證。

⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性：本案是員警處理為民眾報案而前往現場盤查被告車輛後，發現被告持有毒品，進而搜扣本案槍彈，並非有其他跡證認為車內會有本案槍彈，此有上開勘驗筆錄在卷足佐，是若員警因被告就後車廂內之提袋未明示同意而放棄搜索，自無從發現被告所持有具殺傷力之本案槍彈。

⒎證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：此次執行搜索所扣得之本案槍彈，可引為被告涉犯非法持有具有殺傷力槍枝、子彈等罪之關鍵證據，顯然對被告訴訟上之防禦有重大不利益之影響。

⒏綜此，本院權衡後，認為雖然容許該等扣案物品為證據對被告訴訟上之防禦有重大不利益，且禁止使用該等證據可預防警員將來違法取證，但警方並非存有故意違法執行搜索之惡意，且違反法定程序之情節及對被告隱私權之侵害程度尚非甚重，而本案被告所犯持有具殺傷力槍彈罪所生之危害重大，且無法依法定程序發現該等槍枝及子彈等證據以維護社會治安；

本院權衡上開要件，並審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應允許上開違背法定搜索程序取得之扣案槍枝、子彈等物品具有證據能力。

二、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體方面

一、犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告固坦承有於上揭時間、地點，駕駛本案車輛而為警於後車廂查扣本案槍彈等情不諱，惟否認持有本案槍彈，辯稱：員警查獲的槍彈確實在我車輛後車廂，但我不知道本案槍彈是怎麼來的。

本案車輛在案發前常常借給他人使用，後來才知道本案槍彈是董國瑞所有等語；

辯護人為被告辯稱：被告在第一時間就明確告知員警本案槍彈不是他持有，因員警查獲槍砲有很高的積分，員警當場辱罵被告，被告仍然否認持有本案槍彈。

又被告在歷次警詢、偵訊及審理時，也都表示其未持有本案槍彈，是他人放在本案車輛後車廂，董國瑞也證述本案槍彈是他放的，董國瑞之後否認此情，係其訴訟策略使然，不可採信。

另經原審依職權將本案槍枝送請刑事警察局鑑定，結果並無被告指紋，更徵被告客觀上沒有持有、使用本案槍彈之事實；

況依一般常情，倘被告知悉其後車廂提袋內有槍彈，又豈會同意員警搜查；

倘若有人刻意規避員警查緝，確實可能會在被告不知情下，放入非被告所支配之物品等語。

㈡經查，被告於110年8月3日15時38分許，駕駛本案車輛行經臺北市○○區○○路0段000號前，因肇事自撞路邊車輛為警到場處理，經徵得被告同意後，在其所駕駛之本案車輛後車廂提袋內查扣本案槍彈等情，有被告之自願受搜索同意書（見偵卷第41頁）、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第43頁至第49頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片簿（見偵卷第59頁至第68頁）、臺北市士林分局後港派出所110報案紀錄單（見偵卷第85頁至第86頁）、本案車輛之車輛詳細資料及報表（見偵卷第87頁、第105頁）、110年8月3日現場蒐證及扣押物品照片（見偵卷第91頁至第94頁、第97頁、第309頁、第317頁）、卷附警方密錄器影像光碟及原審勘驗筆錄暨擷圖（見原審卷第44頁至第50頁、第59頁至第至68頁）、士林地檢署111年度保管字第539號扣押物品清單暨扣案物品照片（見原審卷第75頁至第80頁）等件在卷可稽，且有本案槍彈扣案可佐，此部分之事實，首堪認定。

又本案槍彈具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局110年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第297頁至第299頁）在卷足佐，亦可認定，是以本案查獲之客觀情狀，被告非法持有本案槍彈之客觀事實，可以認定。

茲應予審究者，被告有無基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，而於110年8月3日前某時許，自不詳槍枝來源上手，收受本案槍彈，並將之放於本案車輛後車廂內之提袋，而有執持占有本案槍彈之犯行？茲分述如下：⒈本案車輛後車廂內扣得之槍彈，係裝於被告使用之提袋內，且該提袋同時置放被告所有之筆記型電腦2台等物，有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片（見偵卷第43頁至第49頁、第92頁）及原審勘驗員警密錄器影像之勘驗筆錄暨擷圖可佐（見原審卷第44頁至第50頁、第59頁至第68頁），可以認實。

衡情，個人之筆記型電腦，關乎個人之隱私、工作與生活等資料，除非徵得所有人之同意，當無任由他人接觸拿取使用之理，況被告於本案始終未提及出借或同意他人接觸其個人之筆記型電腦，可見該提袋確為被告所實際管領使用無訛，否則在未徵得被告之同意前，旁人豈會無端擅自打開該放置筆記型電腦之手提袋，遑論未知會被告此情，即與常情有違；

況該提袋同時藏置被告之第二級毒品安非他命乙情，亦有上開勘驗筆錄及擷圖在卷可按（見原審卷第50頁、第64頁），則被告當會更加小心保管該提袋，避免他人知悉其持有毒品之犯罪事實，又豈會任令他人擅自使用，益徵該提袋為被告所管領使用無訛；

參以原審當庭勘驗員警搜查本案槍彈之密錄器影像，結果為「於15：31：33起員警開始翻動被告後車廂內的第二個黑色包包。

員警先從第二個黑色包包內陸續翻出兩台筆記型電腦。

15：32：03至15：32：12員警自包包內拿出手槍，後打開彈匣，能見彈匣內含子彈，並詢問被告如下：（員警）這什麼？這支什麼？真的還假的？（被告）真的。

（員警）等一下等一下等一下，來，還有一支槍。

（被告）真的。」

等情（見原審卷第48頁至第49頁、第65頁至第66頁），則由被告甫為警查獲本案槍彈時之舉措與情緒以觀，其不僅未顯露驚訝之反應，更對員警詢問本案槍枝是否為真槍時，多次答覆「真的」一語，倘若被告對本案槍彈放置在其後車廂一事毫無所悉，其第一時間理當顯露驚訝，並強調「不知情」以避嫌，又豈會是上開反應？顯與常情相違。

綜上各情，均徵被告確實係在本案查獲前，收受取得本案槍彈，而基於自己執持占有之主觀犯意，將本案槍彈與自己日常業務使用之筆記型電腦，併置入手提袋後，放置在本案車輛而建立自己穩固持有本案槍彈之客觀狀態，被告確實持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力子彈之犯行無誤。

⒉被告雖辯稱本案槍彈係其友人董國瑞所放置，而董國瑞固於案發後曾向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）自首持有本案槍彈，並於原審審理中到庭證稱本案槍彈為其所有，然董國瑞之證詞及自首內容，有諸多矛盾不符之處，難以採信，茲分述如下：⑴董國瑞雖於110年9月17日具狀向臺北地檢自首，有刑事自首（白）狀在卷可憑（見北檢110年度他字第10154號卷《下稱北檢他卷》第3頁至第5頁），然細繹其自首狀所陳述犯罪事實，係稱其向被告所借車輛之車號為000-0000號，與本案車輛之車號為000-0000號，有所不同，顯屬可疑；

參以董國瑞於自首狀中稱：我向不知名賣家購買操作槍1支及配件子彈數發，一支放在包包裡，作為自衛之用，惟未曾使用。

有一次我要去送貨給朋友要跟被告拿車前，我因為把裝有前開網路上買的前述操作槍跟配件子彈的袋子帶著，在新生北路巷口向被告拿車時，就把包包放在車子的後車廂，被告看到後車廂那一袋東西，就問我說那是什麼東西，我說這是好東西，還跟他開玩笑說你要不要，我也幫你弄到，他說他不要，還罵我神經病等語（見北檢他卷第3頁），然其於原審審理時更易前詞，改稱：我不清楚有沒有曾經把槍拿出來給被告看，及他有叫我把槍拿走結果我沒有拿走這件事。

我把槍放在後車廂袋子的時候沒有跟被告講過，我記得沒有跟被告講過槍或他要我把槍拿走這些話等語(見原審卷第223頁至第224頁）。

董國瑞就自己取得持有槍彈，如何向被告借用本案車輛，以及為何將自己持有之槍彈，放置在本案車輛，此等重要基本事實，前後所述並不一致，無法信實。

⑵再者，董國瑞就槍彈之放置一節，先於自首狀中稱是放在自己的包包裡作為自衛用，並將該包包放在本案車輛後車廂（見北檢他卷第3頁）；

嗣於原審審理時證稱：我把槍放在後座的一個包包裡面等語(見原審卷第220頁至第221頁），復經原審訊問時證稱：本案槍彈於上車前我如何藏放、有無用袋子我忘記了。

我印象中只有把槍放在後車廂，應該是有放在袋子，但忘記是何種袋子、袋子裡有何物品等語（見原審卷第225頁），可徵董國瑞對於將本案槍彈放置之地點、有無使用袋子、袋子裡有何物品等情，前後證述亦有歧異；

再徵諸本案槍彈為警查獲時間係110年8月3日，距離董國瑞至原審證述之時間即111年6月9日，僅隔數月，其對於本案槍彈藏放之位置等重要事實，卻稱不復記憶，或與前自首狀載內容矛盾等節，均足啟疑竇。

況本案槍彈係於被告所有之提袋內查獲，其中裝有被告所有之筆記型電腦，然董國瑞卻於自首狀稱其係將操作槍放於「自有」之袋子或包包裡作為自衛之用，二者明顯不同。

再者，若本案槍彈係董國瑞所持有，又何以會無端置入被告業務上日常使用之筆記型電腦提袋內，此舉顯不合情理，是董國瑞之供、證述，即難為被告有利之認定。

⑶被告於警詢時供稱其不知道本案槍彈係何人所有，本案車輛都是其借給朋友「阿山」或「國寶」所使用，其與董國瑞即綽號「國寶」之男子係於○○幫○堂○○會的聚會所認識(見偵卷第25頁、第29頁），然以「阿山」或「國寶」均非董國瑞之綽號，且董國瑞亦非與被告在○○幫○堂○○會所認識等情，為董國瑞於原審審理時證述明確（見原審卷第225至226頁），則被告所辯董國瑞之綽號及其等認識之地點，均有未合，無法採取。

⑷董國瑞雖稱其未戴手套即碰觸本案槍枝之情（見北檢111年度他字第93號卷第42頁），而經原審將本案槍枝送鑑定，結果未見可資比對之指紋，此有內政部警政署刑事警察局111年6月23日刑紋字第0000000000號鑑定書可憑（見原審卷第241頁），尚難補強董國瑞上揭證述本案槍彈係其持有之真實性。

⑸綜上所述，董國瑞之證詞既有上揭諸多瑕疵之處，難以遽採，自無法憑認推翻上開本案槍彈係被告所持有之積極事證，此從董國瑞上開虛偽自首案件經起訴後，法院就其被訴槍砲案件，已為無罪判決確定，亦可以確知。

被告及辯護人辯稱董國瑞否認該情，係其訴訟策略使然云云，亦不足認定董國瑞向臺北地檢自首之情屬實，被告上開所辯，為飾卸之詞，無法採納。

㈢至於本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，未查得被告之指紋，固有上開鑑定書可憑（見原審卷第241頁），堪以認定，惟指紋雖有碰觸留痕之特性，仍應視物體之材質、表面光滑或粗糙、碰觸後指紋有無遭抹去或破壞等情況而定，並不必然在碰觸後留下指紋。

縱使曾經留有指紋，亦可能遭破壞或抹除，或於為警查扣前經被告擦拭、清潔，抑或於員警搜索或送驗之過程遭到污損，均有可能，是上開鑑定結果，僅係本案槍彈查獲後，未能在其上採得被告指紋之事實，究與被告持有本案槍彈之事實認定無涉，不足為被告有利之認定。

㈣綜上所述，本案槍彈確係在被告實際管領支配持有之狀態至明。

被告及辯護人上揭所辯，均為卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈤被告及辯護人聲請傳喚證人李正三、張時雨；

待證事實為：被告曾將本案車輛借給「阿三」即李正三，也曾經借給董國瑞之事實，被告並非本案槍彈之持有人。

惟查李正三、張時雨及董國瑞是否曾使用被告之本案車輛，與被告持有本案槍彈之事實，二者間並無直接關聯；

況董國瑞自首持有本案槍彈係虛偽不實，已臻明確，被告及辯護人聲請傳喚李正三、張時雨一節，認均無調查之必要。

㈥被告及辯護人聲請勘驗偵卷內光碟（檔名：0000＿0000＿000000＿000 ）；

待證事實為：本案車輛於天色明亮之下，無法辨別其顏色為登記之灰色，此部分與董國瑞陳述其向被告借用之車輛為黑色，並無不符。

惟查，本案車輛為銀色，縱感官視覺因個人或光影折射而有差異，然顏色因光影產生之深暗效果，與所謂「黑色」之感官視覺，尚非不可區別；

況董國瑞借用車輛與本件被告持有本案槍彈，並無關聯，已如前述，是被告及辯護人聲請勘驗上開光碟，認無調查之必要，附此敘明。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決亦同此旨）。

被告同時持有如附表編號二至四所示具殺傷力之子彈，所侵害者為單一法益，故應僅成立單一之持有子彈罪。

又被告以單一持有行為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。

參、上訴駁回之理由

一、原審調查後同此認定，被告係犯未經許可持有非制式手槍罪、持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有非制式手槍罪，並以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有本案槍彈，漠視法令，且被告持有本案槍彈，係處於隨時可擊用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安；

兼衡被告之素行（參卷附本院被告前案紀錄表）、犯後否認之態度及被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況，復考量本案槍彈之數量暨被告犯罪之動機、目的、手段與情節等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，暨就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

並就沒收部分說明：扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝、具有填彈以利槍枝擊發子彈之效用，經鑑定可供前開扣案槍枝組裝使用之彈匣，應視為扣案槍枝整體之一部分，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另扣案如附表編號二至四所示之非制式子彈3顆及制式子彈2顆，雖經鑑驗後，認可擊發而均具殺傷力，然因經鑑驗時均試射擊發完畢而已不具子彈之形式，均非屬違禁物，不予宣告沒收。

至於扣案如附表編號三所示之非制式子彈2顆，經鑑定結果均認不具殺傷力，有上揭鑑定書及函文在卷可憑（見原審卷第283頁），非屬違禁物，不予宣告沒收。

其餘扣案之物，均與被告上開犯行無涉，爰不予宣告沒收之理由。

經核原審認事用法均違誤，量刑及沒收之說明，均屬妥適，應予維持。

二、綜上所述，本案經審核全部卷證資料後，可認原審就被告上訴意旨所指摘犯罪事實之認定及量刑決定，均無違誤。

被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，指摘原判決認事用法不當，係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 一 改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 認係非制式手槍，由仿GLOCK廠18C型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
二 非制式子彈2顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。
三 非制式子彈3顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均經試射，1顆，可擊發，認具殺傷力；
其餘2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
四 制式子彈2顆 研判均係口徑9x19mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。