臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,4199,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4199號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田勳


選任辯護人 王清白律師
吳光群律師
被 告 陳偉銘



指定辯護人 胡書瑜律師(義務辯護人)
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第215號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第1318、1319、1320號、110年度少連偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於田勳殺人未遂、未經許可持有非制式手槍部分及暨所定應執行刑，均撤銷。

田勳犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年。

田勳被訴未經許可持有手槍罪部分無罪。

其餘上訴駁回（即原判決關於陳偉銘被訴殺人未遂諭知無罪部分）。

事 實

一、田勳因細故與陳○瀚存有糾紛，於民國109年7月27日晚間8時55分許，田勳駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳偉銘、林彥廷，前往位於宜蘭縣○○鎮○○路0號之「頂○社區發展協會」前，見陳○瀚與友人楊○蒲、林○真、陳○君坐在該處階梯上聊天，遂以右手持具有槍枝外觀之不明道具槍枝（無證據證明該槍能擊發彈頭而具有殺傷力）自駕駛座下車，陳偉銘、林彥廷亦分別下車，陳偉銘徒手揮擊陳○瀚1拳，林彥廷則持安全帽攻擊陳○瀚（傷害部分未據告訴），嗣因陳○瀚為躲避攻擊而跑離現場，田勳見狀，遂獨自基於恐嚇之犯意，於在後追逐陳○瀚之際，持上開不明道具槍枝，對陳○瀚開槍射擊、發出槍擊聲響，以此方式恫嚇陳○瀚，使其心生畏懼，致生危害於安全。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、審理範圍

㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

㈡本件檢察官起訴上訴人即被告田勳涉犯持有制式手槍及子彈、共同殺人未遂、持有逾量第三級毒品等罪嫌，及起訴被告陳偉銘共同殺人未遂、共同毀損等罪嫌，經原審審理後，認被告田勳係犯如原判決事實欄一所示未經許可持有非制式手槍犯行、如原判決事實欄二㈠所示殺人未遂犯行、如原判決事實欄三所示持有逾量第三級毒品犯行，就其被訴未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌部分認為不能證明犯罪，惟若此部分成立犯罪，與前經論罪之持有非制式手槍部分具有裁判上一罪關係，而就此部分不另為無罪之諭知；

又認被告陳偉銘犯如原判決事實欄二㈡共同毀損犯行，予以論罪科刑，就其被訴殺人未遂罪嫌部分則認為不能證明，而為無罪諭知。

嗣檢察官僅就被告陳偉銘被訴殺人未遂諭知無罪部分提起上訴，其餘部分未上訴，被告田勳就有罪部分提起上訴後，於本院審理程序明示上開持有子彈不另為無罪諭知部分不在其上訴範圍，並撤回原審關於持有非制式手槍及殺人未遂部分以外之上訴（見本院卷三第74至75頁)，被告陳偉銘則未提起上訴，故原判決關於被告田勳持有逾量第三級毒品部分、持有子彈不另為無罪諭知部分、被告陳偉銘共同毀損部分均因未上訴或撤回上訴而確定，不在本院審理範圍，本院僅就被告田勳被訴涉犯持有手槍（起訴書認為制式、原審認定為非制式)、被告田勳、陳偉銘被訴殺人未遂部分為審理，核先敘明。

乙、有罪部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決下列所引用被告田勳以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告田勳及其辯護人於本院均未爭執其證據能力（見本院卷二第93至95頁、卷三第76至78頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又下列所引用之非供述證據，檢察官、被告田勳及其辯護人於本院均未爭執其證據能力（見本院卷二第95至98頁、卷三第82至87頁），經核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與本案事實之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠如事實欄一所示事實，業據被告田勳於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見偵1320卷第34頁正反面、第95至96頁、聲羈卷第24頁、原審卷一第60至61、364頁、本院卷二第93頁、卷三第92頁），並經證人陳○瀚於警詢（見他卷第77至79頁）、證人林○真於偵訊（見他卷第172頁正反面）、證人即同案被告林彥廷於警詢及偵訊（見偵1320卷第60頁反面至第61頁、第86頁反面至第87頁）證述在卷，並有卷附監視錄影擷取畫面18張（見他卷第166至170頁）、現場遺留彈殼蒐證照片（見他卷第101頁反面）、本院勘驗筆錄及擷圖（見本院卷二第207至208、213至252頁）附卷可稽，足認被告田勳上開自白與事實相符。

本案事證明確，被告田勳恐嚇犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡公訴意旨雖以被告田勳於上開時、地對陳○瀚開槍射擊時，係持用具有殺傷力之手槍，其明知開槍朝跑動中之人射擊，將可能造成該人死亡之結果，仍基於殺人之間接犯意，持槍向陳○瀚開槍1發未中，邊跑又再次上膛，再向陳○瀚開槍1發，所幸又未擊中陳○瀚，始未造成傷亡，因認被告田勳此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語（見起訴書第2至3、8頁）。

訊據被告田勳否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊當時所持之手槍係道具槍，且係射擊具有底火沒有彈頭的玩具子彈，伊將該槍丟到冬山河了，伊不是要殺陳○瀚，只是要嚇嚇陳○瀚等語。

經查：

⒈按對於槍枝有無殺傷力之鑑定，並非必以「動能測試法」為唯一判斷標準，而實務上更常以「檢視法」及「性能檢驗法」為槍枝具有殺傷力與否之判斷標準，又所謂「檢視法」，係檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈之種類、名稱及製造等情形；

所謂「性能檢驗法」，其檢測火藥動力式槍枝是否具有殺傷力之方式，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，此觀卷附槍彈鑑定方法說明甚詳（見原審卷一第265至266頁）。

⒉被告田勳於上開時地持具有槍枝外觀之物朝被害人陳○瀚射擊並發出槍擊聲響，業經認定如上，且依本院勘驗監視器錄影結果，被告田勳於錄影中有雙手舉槍瞄準、以右手拿槍、左手上膛等動作，有本院勘驗筆錄及擷圖（見本院卷二第207至208、213至252頁）附卷可稽，然被告田勳經查獲時並未扣得其作案槍枝，其始終供稱已將該槍丟棄，既未實際扣得該槍，即難由鑑定人員以「檢視法」檢視被告作案槍枝、以「性能檢驗法」實際操作該槍之機械結構與性能以查明有無殺傷力；

又案發後員警前往現場採證，僅扣得擊發後遺留現場之彈殼1顆，扣案彈殼經送鑑定，以檢視法、比對顯微鏡法鑑定，認送鑑彈殼係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼一節，有員警職務報告及現場採證相對圖（見偵1320號卷第73至74頁）、現場遺留彈殼蒐證照片2張（他卷第101頁背面）、內政部警政署刑事警察局110年3月8日刑鑑字第1100016951號鑑定書（見偵1318號卷第126頁）等在卷足參，而被害人陳○瀚於案發當時並無遭子彈擊傷之情事，業經其證述在卷（見他卷第77至79頁），是在案發現場既僅發現制式彈殼1顆，並未發現彈頭，依卷附事證亦未見現場有被害人、其他人或物品遭擊發出之彈頭穿透、擊傷、擊毀之跡證，從而，被告田勳未扣案之作案槍枝當日究否曾實際擊發出彈頭、該槍究否能實際擊發出彈頭甚至擊發後之動能足以穿透人體皮肉層，均非完全無疑，即難遽認該槍具有殺傷力。

被告固有實際操作該槍枝並有上膛等動作，該槍枝並能發出聲響且將制式彈殼彈出，然據此仍不足以認定該槍業經被告實際操作並成功擊發子彈（彈頭）而擊發功能正常，不足引為不利被告之認定。

⒊又按對於子彈有無殺傷力之鑑定，實務上係以「檢視法」及「試射法」為子彈具有殺傷力與否之判斷標準，所謂「檢視法」，係檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈之種類、名稱及製造等情形；

若子彈結構不完整，致無法發揮功能者，即認不具殺傷力；

所謂「試射法」，係檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，分別採樣3分之1，並以鑑定機關「子彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，反之則認不具殺傷力，此觀卷附槍彈鑑定方法說明甚詳（原審卷一第265至266頁）。

警方現場蒐證時固扣得已擊發之口徑9×19mm制式彈殼1顆，然現場並未發現彈頭，亦既未見現場有何彈頭穿透相當於前揭鋁板之物品或對於人造成死傷之情形，業如前述，則無證據證明被告田勳所使用之子彈達於具有殺傷力之程度；

此外，參酌同案被告林宜慶另經扣得口徑9mm制式空包彈共46顆，均不具金屬彈頭，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書（見原審卷一第258、263頁）附卷可稽，審諸空包彈即不具彈頭，然具備彈殼、推進火藥以及底火，擊發時，仍具聲光效果，但無實體擊發物（彈頭），警方既未在現場發現擊發彈頭之跡象，則被告田勳係使用空包彈擊發之可能性，即無法完全排除。

⒋綜上，被告田勳持以作案之槍枝未經扣案，現場僅扣得制式彈殼1顆，未發現彈頭，亦未見現場有任何人或物品遭彈頭擊中之跡證，依本案事證，尚難遽認被告田勳作案槍枝擊發功能正常並具有殺傷力，復無法證明被告田勳所使用之子彈達於具有殺傷力之程度，且其使用空包彈之可能性亦無法完全排除，依罪證有疑利歸被告原則，尚難遽認被告田勳所持用以朝被害人陳○瀚射擊之槍彈具有殺傷力，即難認被告田勳行為時主觀上係基於縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意之殺人不確定故意，僅足認定被告田勳主觀上係基於恐嚇危害安全之犯意。

公訴意旨認被告田勳係基於殺人之不確定故意，持具有殺傷力之槍枝為上開犯行，難認有據，附此敘明。

三、法律適用

㈠核被告田勳所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

㈡公訴意旨認被告田勳係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然本案證據不足以證明被告田勳用以朝被害人陳○瀚射擊之槍彈具有殺傷力，即不足以證明被告田勳有公訴意旨所指之殺人不確定犯意，業如前述，依罪證有疑，利歸被告之法理，對於被告田勳就事實欄一所示行為部分，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，惟其基本社會事實同一，並經本院審理時當庭告知該罪名及事實供被告田勳答辯（見本院卷三第72、92頁），經檢察官、被告田勳及其辯護人進行事實及法律辯論，已充分保障訴訟上攻擊、防禦權，且無礙於被告田勳及辯護人辯護權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，特予說明。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。

查被告田勳所犯恐嚇危害安全罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金，法定刑度非重，法院顯已可在法定刑度內妥適斟酌量刑，尚無過於嚴苛之處，其法定刑度與被告本案恐嚇犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用，附此敘明。

四、撤銷改判之理由（原判決關於被告田勳殺人未遂部分及暨所定應執行刑）

㈠原審審理結果，以被告田勳犯殺人未遂之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依本案事證，尚不足以認定被告田勳犯殺人未遂罪，僅足認定被告田勳係基於恐嚇之犯意而為，業經論述如前，原審以被告田勳所為係殺人未遂行為，即有未當，被告田勳上訴執此指摘原判決認事用法違誤，為有理由，自應由本院就原判決關於被告田勳殺人未遂部分暨所定應執行刑，均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告田勳僅因細故與被害人陳○瀚存有糾紛，即為如事實欄一所示恐嚇犯行，恫嚇他人，其行徑危害社會治安，實屬不該，犯後坦承犯行，業與被害人陳○瀚達成和解（道歉、無償）獲其原諒，有被害人書狀及和解書在卷可參（見本院卷二第163至169頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段暨其家庭生活與經濟狀況（見本院卷三第37至41、101頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

丙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠被告田勳涉嫌明知制式手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟基於非法持有制式手槍之犯意，未經許可，於民國109年7月27日前某日時許，在不詳處所，自真實姓名年籍不詳之某成年人處，取得具有可發射子彈具殺傷力之制式手槍（槍枝於109年7月28日遭田勳丟棄至冬山河，未能扣案）1枝（內含彈匣1個），而非法持有上開槍枝、子彈。

因認被告田勳涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪嫌等語。

㈡被告陳偉銘涉嫌因細故與被害人陳○瀚有糾紛，即由同案被告田勳於109年7月27日晚間8時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告陳偉銘、同案被告林彥廷，前往位於宜蘭縣○○鎮○○路0號之「頂○社區發展協會」前，見證人楊○蒲、林○真及被害人陳○瀚、陳○君等人坐在該處階梯上聊天，被告陳偉銘及同案被告田勳、林彥廷旋即下車，同案被告田勳持上開槍枝下車並上膛，被告陳偉銘下車後則向在場人稱：「全部都不要走，坐著都不要動（台語）!」等語，並與同案被告林彥廷衝向被害人陳○瀚徒手及持安全帽毆打被害人陳○瀚（傷害部分未據告訴），衝突之際，被告陳偉銘、同案被告田勳均明知開槍朝跑動中之人射擊，將可能造成該人死亡之結果，竟仍基於殺人之間接犯意聯絡，由被告陳偉銘大聲指示同案被告田勳：「開車撞他，拿槍開他（台語）!」等語，被害人陳○瀚驚見同案被告田勳持槍已危及其生命安全，便快速跑往○○路0巷逃離，同案被告田勳則聽令自後方追趕被害人陳○瀚，追趕途中同案被告田勳持上開槍枝向被害人陳○瀚開槍1發未中，邊跑邊再次上膛，再向被害人陳○瀚開槍1發，所幸又未擊中陳○瀚，始未造成傷亡而未遂。

因認被告陳偉銘涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、被告田勳被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項罪嫌部分

㈠公訴意旨認被告田勳涉犯上開未經許可持有制式手槍罪嫌，係以被告田勳之供述、證人陳○瀚、林○真之證述、現場監視器影像光碟及擷圖、宜蘭縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄、員警職務報告及所附位置圖、現場照片、現場扣得已擊發之制式彈殼等為其主要論據。

㈡訊據被告田勳否認持有制式手槍犯行，亦否認其所用槍枝具有殺傷力，辯稱：伊所持之手槍係道具槍，係射擊具有底火沒有彈頭的玩具子彈等語。

經查：

⒈被告田勳於109年7月27日在「頂○社區發展協會」前，持具有槍枝外觀之物射擊，經警到場扣得其所遺留已擊發之口徑9×19mm制式彈殼1顆乙節，業據被告田勳供承在卷（見偵1320卷第34頁正反面、第95至96頁、聲羈卷第24頁、原審卷一第60至61、364頁、本院卷二第93頁、卷三第92頁），有證人陳○瀚（見他卷第77至79頁）、林○真（見他卷第172頁正反面）、證人即同案被告林彥廷（見偵1320卷第60頁反面至第61頁、第86頁反面至第87頁）證述可資佐證，復有卷附監視錄影畫面擷取畫面（見他卷第166至170頁）、現場遺留彈殼及其蒐證照片（見他卷第101頁反面）、本院勘驗監視器畫面筆錄及擷圖（見本院卷二第207至208、213至252頁）、員警職務報告及現場採證相對圖（見偵1320號卷第73至74頁）、刑事警察局110年3月8日刑鑑字第1100016951號鑑定書（見偵1318號卷第126頁）等附卷可稽，此部分事實堪可先予認定。

⒉公訴意旨固主張現場監視器錄影中被告田勳有持槍朝陳○瀚開槍擊發及撿拾遺留在地上之彈殼之舉，而其遺留現場之彈殼1顆經送鑑係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼，該彈殼既係已擊發之制式彈殼，足認被告田勳確有非法持有具殺傷力槍枝之情事等語。

然本案並未扣得被告當日所用槍枝，難由鑑定人員以「檢視法」檢視被告作案槍枝、以「性能檢驗法」實際操作該槍之機械結構與性能以查明有無殺傷力，而案發現場除發現上開制式彈殼1顆外，並未發現彈頭，亦未見有人遭擊傷或物品遭擊發出之彈頭穿透、擊中之跡證，均經說明如上，從而該槍當日究否曾實際擊發出彈頭、該槍究否能擊發出彈頭甚至擊發後之動能足以穿透人體皮肉層，均非無疑，徒憑該槍經操作能發出聲響且將制式彈殼彈出之事實，並不足以認定該槍經實際操作能成功擊發彈頭而擊發功能正常，依本案事證，尚難遽認被告田勳所持槍枝係公訴意旨所指制式手槍或係擊發功能正常可發射適用子彈（彈頭）並具有殺傷力之槍枝，而逕以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式或非制式手槍之刑責相繩。

綜上，公訴人所舉證據，其證明程度仍無法達於可排除合理之懷疑而形成被告田勳此部分有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告田勳涉犯未經許可持有制式或非制式手槍犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認此部分不能證明被告田勳犯罪，自應為無罪之諭知。

四、被告陳偉銘被訴刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌部分

㈠公訴意旨認被告陳偉銘涉犯上開殺人未遂罪嫌，主要係以證人陳○瀚、林○真、楊○蒲之證述、現場監視器影像光碟及擷圖、宜蘭縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄、員警職務報告及所附位置圖、現場照片、現場扣得已擊發之制式彈殼等為其主要論據。

㈡訊據被告陳偉銘否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊下車後才知道田勳有拿槍，伊並未指示田勳對陳○瀚開槍，伊下車後僅跟陳○瀚說你知道我是誰嗎，並沒有說「開車撞他，拿槍開他」，楊○蒲所述與其他人不符等語。

經查：

⒈稽諸證人林○真於警詢時證稱：伊有看到田勳持槍朝陳○瀚射擊，伊當下急著逃離現場，所以後面的情況伊就不了解了等語（他卷第93頁反面）；

於偵訊時具結證稱：被告等人開白色轎車來到活動中心，該車後座的人拿安全帽要打陳○瀚，駕駛座的那個即田勳有拿槍要對陳○瀚開槍，陳○瀚就跑，伊只有聽到槍聲2聲，沒有聽到有人指使田勳開槍等語（他卷第172頁正反面），證人即同案被告林彥廷於偵查時證稱：田勳是從駕駛座背對伊下車，伊下車時沒有看到田勳有帶槍，伊跟陳○瀚打起來，伊沒有聽到陳偉銘說「開下去」等語（見偵1320卷第86頁反面至第87頁），佐以證人即同案被告田勳於偵訊時供稱：伊持道具槍射擊前，陳偉銘沒有稱「開下去」，陳偉銘沒有指示伊開槍（見偵1320卷第96頁）；

於原審時供稱：沒有人叫伊帶槍出門，槍枝是本來一直就放在伊的車上，開槍是伊自己的意思等語（原審卷一第61頁），此外證人陳○瀚（見他卷第77至79頁、偵1320卷第156頁）、陳○君（見他卷第89至90頁）亦未曾指述有聽聞指示開槍之情事，可徵被告陳偉銘所辯伊並未指示同案被告田勳開槍等語，並非全然無稽。

⒉經本院勘驗卷附檔名為「cam08-20200727-203000.mp4 」監視器錄影檔案畫面時間20/07/27 20:54:45～20:57:10之部分（僅有影像沒有聲音），勘驗結果如下：畫面時間20:54:45～20:55:12，楊○蒲、陳○君等人坐在畫面左上方建築物與人行道連接之台階上，陳○瀚面對楊○蒲、陳○君等人，站在畫面右上方之馬路中央，其等中間並有一淺綠色及一白色機車沿馬路邊緣停靠，陳○瀚與楊○蒲、陳○君等人在該處聊天【擷圖1】；

20:55:13～20:55:36，有一白色車輛自畫面右方出現行駛至該處停車，田勳自駕駛座下車，並以右手拿槍、左手上膛，陳偉銘則自該白色車輛右側出現呈講話貌，先舉起右手指其前方一下，又舉起左手指向楊○蒲等人所坐處，後轉頭指向田勳方向再朝上比劃一下【擷圖2～8】，之後陳偉銘筆直地走向陳○瀚，田勳亦右手持槍並將槍垂放在身體右側走向陳○瀚，陳偉銘走近陳○瀚後揮擊陳○瀚1拳，此時林彥廷從畫面右方該白色車輛右側出現，而陳○瀚遭陳偉銘攻擊後往畫面左上方台階及平台方向移動，陳偉銘則舉起右手指著陳○瀚講話跟隨在後，田勳、林彥廷亦隨之移動【擷圖9～13】；

20:55:37～20:55:45，林彥廷站在畫面左上方階梯上，以右手拿著安全帽攻擊站在畫面左上方平台之陳○瀚，陳偉銘、田勳則站在畫面上方台階前人行道上，陳偉銘先舉起右手指著陳○瀚講話，之後轉頭看向田勳，伸手靠近田勳持槍之右手，此時林彥廷再度舉起手中之安全帽攻擊陳○瀚，陳○瀚以雙手阻擋後快速往畫面左下方跑，田勳見陳○瀚往畫面左下方跑去遂將持槍之右手朝上抬起一下後與林彥廷同往畫面右下方移動，田勳並以雙手舉起槍枝瞄準畫面下方，陳偉銘跟隨在後【擷圖16～26】，後田勳停頓一下，再一邊以右手拿槍、左手上膛，一邊往畫面右下方移動，最後手持槍枝跑離畫面，另在台階上之陳○君則帶著一孩童往畫面左上方跑離【擷圖27～31】；

20:55:46～20:57:04，陳偉銘轉身走至畫面右上方以腳踢倒停放路邊之淺綠色機車，並伸手拔取機車上鑰匙，原先與楊○蒲、陳○君等人同坐在台階上、遭圓柱遮蔽之林○真起身往畫面左上方離開，其後陳偉銘呈講話貌往畫面右下方移動，並將鑰匙放置其褲子左側口袋，隨後田勳自畫面右側出現返回白色車輛駕駛座上，再之後楊○蒲往畫面左上方跑離，林彥廷自畫面右側出現走至倒地之淺綠色機車旁，手持安全帽砸擊該機車，此時停在該處的白色車輛倒退離開畫面，又林彥廷離開後該處空無一人【擷圖32～36】；

20:57:05～20:57:10，田勳自畫面右下角出現，田勳在該處彎腰，之後起身轉向畫面右下角離開畫面【擷圖37～40】。

依上開本院勘驗結果暨卷附監視錄影擷圖顯示，被告陳偉銘固有講話、手指前方、楊○蒲等人所坐處、手指向田勳方向或指著陳○瀚講話、徒手揮擊陳○瀚1拳等動作，然並未錄得其所說內容，嗣同案被告林彥廷再度持安全帽攻擊陳○瀚，陳○瀚阻擋後快速跑離，同案被告田勳乃在追逐中有持槍瞄準、射擊之舉。

⒊證人楊○蒲固於110年2月2日警詢、偵訊時證稱：副駕駛座的下來後，叫我們不要動，他就跟陳○瀚打架，後來陳○瀚就跑，我有聽到副駕駛座那位喊說「開車撞他，拿槍開他（台語）」，陳○瀚就跑了等語（見他字卷第154至155頁、第163頁正反面），嗣於111年4月20日原審審理時證稱：我有聽到有人說「開車撞他，拿槍開他（台語）」，但是我不知道誰說的，因為我都不認識他們，偵查時所說實在等語（原審卷二第91至92頁），然其於偵訊時亦證稱：當時太緊張了，我那時候有嚇到，沒有看到拿槍，沒有聽到槍聲等語（見他字卷第163頁），復未曾指述有人拿安全帽追打陳○瀚之情節，衡諸案發時現場發生衝突而眾人陷於緊張慌亂之情緒，本已難期注意力及記憶完整無誤，且證人楊○蒲於110年2月2日接受警詢、偵訊時，距離案發109年7月27日復已逾半年，審酌其就現場有人持槍、有人持安全帽攻擊、有槍聲等重要環節均未能觀察、記憶到，佐以案發時在場之其他人即同案被告田勳、林彥廷、證人陳○瀚、陳○君、林○真等人，均未表示有人指示田勳開槍之情節，足徵證人楊○蒲上開所證情節，未能排除係因記憶不清或錯置所致，自難單憑證人楊○蒲前揭所證情詞，遽認被告陳偉銘確有如公訴意旨所指以「開車撞他，拿槍開他（台語）!」等語大聲指示田勳開槍之犯行。

⒋綜上，本案監視器錄影畫面並未錄得聲音，難以僅依本院勘驗監視器錄影結果所示被告陳偉銘之比劃動作，即臆測其說話內容，而本案除證人楊○蒲外，其餘在場之人均未陳稱聽聞有人指示田勳開槍，審諸事發當時陷於緊張慌亂且證人楊○蒲接受偵訊時距離案發已逾半年，未能排除證人楊○蒲此部分所證情節有記憶不清或錯置之情，本案證據不足以認定被告陳偉銘於案發時地有指示同案被告田勳開槍之行為，自難認其就同案被告田勳於追逐陳○瀚之際持槍對陳○瀚射擊之行為有何犯意聯絡或行為分擔，況本案無法證明同案被告田勳所持用以朝被害人陳○瀚射擊之槍彈具有殺傷力，業如前述，自難遽令被告陳偉銘擔負公訴意旨所指與同案被告田勳共同殺人未遂之罪責。

公訴人所舉證據，其證明程度無法達於可排除合理之懷疑而形成被告陳偉銘此部分有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告陳偉銘有涉犯殺人未遂之犯行。

揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認此部分不能證明被告陳偉銘犯罪，自應諭知無罪。

四、撤銷改判之理由（原判決關於被告田勳未經許可持有非制式手槍部分） 公訴意旨所指被告田勳違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍之犯行，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法證明其有原審所認持有非制式手槍之犯行，被告田勳此部分犯罪即屬不能證明，原審法院遽行認定被告田勳未經許可持有非制式手槍而為有罪判決，尚有未合。

被告田勳上訴否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告田勳無罪判決如主文第3項所示。

五、上訴駁回之理由（原判決關於被告陳偉銘被訴殺人未遂諭知無罪部分）

㈠檢察官上訴意旨略以：觀諸案發時之現場監視器畫面，可證同案被告田勳係駕車搭載乘坐於副駕駛座之被告陳偉銘前往案發現場，嗣同案被告田勳及被告陳偉銘共同下車，被告陳偉銘即率先走向被害人陳○瀚並持續叫罵，同案被告田勳則將槍枝上膛並跟隨在後，此時被告陳偉銘即回頭看向同案被告田勳，並以手指向同案被告田勳再朝上比劃，堪認被告陳偉銘應係指示同案被告田勳準備持槍射擊被害人陳○瀚，其後被告陳偉銘先行上前毆打被害人陳○瀚並持續叫罵，而同案被告田勳則手持槍枝、再度緊跟在被告陳偉銘之後，然仍未有毆打或射擊被害人陳○瀚之行為，嗣2人共同站立於台階前且距離不超過1公尺，被告陳偉銘面向同案被告田勳後，並有以手指示同案被告田勳之行為，同案被告田勳始衝向被害人陳○瀚並有持槍射擊之行為，足證同案被告田勳於案發時均係依照被告陳偉銘之指示始朝被害人陳○瀚開槍，況同案被告田勳開槍後，被告陳偉銘均未有顯示驚訝、不知情之神情，或有攔阻同案被告田勳之舉動，反跟隨在同案被告田勳之後，持續觀看同案被告田勳再度將槍枝上膛、欲持槍射擊被害人陳○瀚，均可證被告陳偉銘早已知悉同案被告田勳持有槍枝到場，且同案被告田勳係受被告陳偉銘之指示始有持槍射擊之舉措，是被告陳偉銘辯稱其事前不知悉同案被告田勳攜帶槍枝、未指示被告田勳開槍云云，尚與監視器畫面明顯不符。證人楊○蒲於審理中證稱：我在警詢及偵查中所述均實在，且因時間太久了，我忘了當時的情況，我在偵查中所述離事實比較近，才是正確的等語。是依證人楊○蒲所述內容，其於警詢及偵查中之證述應較為可採，參酌現場監視器畫面，被告陳偉銘於下車後，確有吆喝同案被告田勳之手勢及動作，並綜合證人楊○蒲之證詞，在在顯示被告陳偉銘應係本案殺人未遂犯行之主導之人，並有指揮在場同案被告之權限，是其與同案被告田勳應有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。是原審逕以證人林○真之證述未證及被告陳偉銘曾指示同案被告田勳對被害人陳○瀚開槍，亦未採證人楊○蒲於警詢、偵查中之證詞，且未依監視器畫面之內容審酌在場被告等人之互動而逕為被告陳偉銘無罪之判決，自難認原判決妥適。爰依法上訴等語。

㈡然本案除證人楊○蒲外，其餘在場之人均未陳稱聽聞有人指示田勳開槍，審諸事發當時陷於緊張慌亂且證人楊○蒲接受偵訊時距離案發已逾半年，未能排除證人楊○蒲此部分所證情節有記憶不清或錯置之情，而本案監視器錄影畫面並未錄得聲音，難以依勘驗錄影中所示被告陳偉銘之動作，即臆測其說話內容等節，均已如前述，依檢察官所舉證據仍不足以認定被告陳偉銘於案發時地有指示同案被告田勳開槍之行為，自難認其就同案被告田勳於追逐陳○瀚之際持槍對陳○瀚開槍射擊之行為有何犯意聯絡或行為分擔。

㈢檢察官上訴固執前詞指摘原判決諭知此部分被告陳偉銘無罪有所違誤。

然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

原審於調查相關供述及非供述證據後相互勾稽而為綜合論斷，認依檢察官所提證據，尚不能證明被告陳偉銘有此部分公訴意旨所指共同殺人未遂犯行，而就此部分為無罪諭知，業於原審判決理由中說明其認定之依據，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告陳偉銘犯此部分公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決此部分之判斷，另為不利於被告陳偉銘之認定，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林禹宏偵查起訴，檢察官林小刊提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。