臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,4199,20231017,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4199號
上 訴 人
即 被 告 李洋銘


選任辯護人 劉安桓律師
上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第215號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第1318、1319、1320號、110年度少連偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李洋銘明知未經主管機關許可不得持有非制式手槍、子彈，竟基於未經許可持有非制式手槍、子彈之犯意，於民國107年間，自真實姓名年籍不詳之成年男子，取得非制式手槍2枝（槍枝管制編號分別為：1102069183號、1102069184號；

含彈匣3個，其中2個適用於1102069184號非制式手槍）及子彈83顆（制式子彈8顆、非制式子彈75顆），並將上開槍、彈（以下簡稱本案槍彈)裝入紙箱後，置放在其位於宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號住處房間衣櫃內而非法持有之，嗣於110年1月2日某時許，在位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000○0號之「熊○檳榔攤」，將本案槍彈裝於紙箱內交予林宜慶保管，林宜慶乃將之藏放在其位於宜蘭縣○○鄉○○路00號住處房間沙發下方，嗣於110年2月2日上午6時57分許，經警持原審法院核發之搜索票，在林宜慶上址住處，執行搜索而扣得本案槍彈，而查悉上情（林宜慶所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍犯行，業經原審判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑5年確定）。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決下列所引用上訴人即被告李洋銘以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告李洋銘及其辯護人於本院均未爭執其證據能力（見本院卷二第157至158頁、卷三第77至80頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又下列所引用之非供述證據，檢察官、被告李洋銘及其辯護人於本院均未爭執其證據能力（見本院卷二第158至159頁、卷三第85至87頁），經核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與本案事實之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告李洋銘坦承持有本案槍彈之事實，然否認係於110年1月2日交予林宜慶，辯稱：係於109年3月3日交予林宜慶等語。

辯護人亦為被告辯稱略以：林宜慶於110年2月2日偵訊時陳稱：李洋銘拿槍給我的時間應該是在109年3月3日19時許；

證人楊○紅為林宜慶之母，證人黃○庭為林宜慶之女友，兩人為求保釋林宜慶，顯有證詞偏頗之可能；

證人黃○庭於偵查中證稱其沒有問箱子裡是什麼，沒有看到林宜慶打開箱子，伊知道是1月2日是因伊用微信有對話紀錄、伊換手機沒有紀錄了等語，可見證人黃○庭並未親自見聞被告交付本案槍彈一事，其證明力顯屬薄弱；

檢察官並未調得「熊○檳榔攤」及黃○庭工作之全家便利商店之相關錄影；

本案並無證據可證明被告係於「110年1月2日」將本案槍彈交予林宜慶，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定等語。

經查：

㈠被告於民國107年起，以不詳方式，取得本案槍彈，裝入紙箱後，置放在其位於宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號住處房間衣櫃內而持有之，嗣在位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000○0號之「熊○檳榔攤」，將本案槍彈裝於紙箱內交予林宜慶，林宜慶乃將之藏放在其位於宜蘭縣○○鄉○○路00號住處房間沙發下方，於110年2月2日上午6時57分許，為警在林宜慶上址住處執行搜索而扣得本案槍彈之事實，為被告供承在卷（見偵1318號卷第47至48頁、本院卷二第156頁），並經證人即同案被告林宜慶於警詢、偵訊及原審供述在卷（見偵字第1318號卷第13至14、81至82、100至102頁、原審卷一第77至81、364頁、卷二第132頁），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵1318卷第26至29頁），復有本案槍彈扣案足憑。

又本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：1102069183號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：1102069184號），認係非制式手槍，由土耳其RETAY廠PT24型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑彈匣1個，認係金屬彈匣，可供前揭槍枝管制編號：1102069184號非制式手槍使用；

送鑑子彈91顆，其中制式8顆、非制式子彈75顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，其餘子彈，經試射，均無法擊發或雖可擊發惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，亦有該局110年5月20日刑鑑字第1100016946號鑑定書、111年1月24日刑鑑字第1108013910號函各1份存卷可參（原審卷一第257至266頁、卷二第15至17頁）。

從而，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採認。

㈡又被告將本案槍彈交予林宜慶係委託其保管乙節，業經證人林宜慶供述在卷（見偵字第1318號卷第13至14、81至82頁、原審卷一第79、364頁、卷二第132頁），核與被告供承：林宜慶住處扣得之槍彈係伊所有，因伊家裡有幼兒，伊怕小孩誤觸造成危險；

伊跟林宜慶說你先幫我收好，我再找時間跟你拿；

伊說裡面有槍還有子彈這樣，叫他幫伊保管好等語（見偵1318號卷第9頁反面、第47至48頁）相符，是被告確有將本案槍彈交予證人林宜慶委託其保管之事實，堪可認定，辯護人於本院審理時為被告辯護稱：不是要求林宜慶保管，是直接交付給他等語（見本院卷三第100頁），與事實不符，並非可採。

㈢被告將本案槍彈交予林宜慶之時間

⒈被告將本案槍彈交予林宜慶之時間應係110年1月2日

⑴證人即同案被告林宜慶於110年2月2日警詢時供稱：警方今日扣得之本案槍彈係李洋銘於110年1月2日19時許在宜蘭縣○○鄉○○路0段000○0號之「熊○檳榔攤」用1個大箱子裝拿給我的，他只叫我好好收著，不要亂動，我有指認槍枝為何人所有，我怕會被報復，希望能夠保密等語（見偵1318卷第13至14頁)，被告於110年2月2日警詢時亦供稱：我認識林宜慶約幾年了，是朋友關係，林宜慶筆錄所供今日扣得本案槍彈係我所有屬實；

（問：林宜慶筆錄供稱係你將上記物品寄放予他，你於何時將上記槍枝等物寄放予他？寄放的原因為何？）正確時間我忘了，應該就是林宜慶所說的時間吧等語（見偵1318號卷第9至10頁），是證人林宜慶為警查獲時，雖懼怕遭被告報復，仍供出本案槍彈係被告交予其保管，並翔實供出交付時間、地點，與被告所供本案槍彈係其交予林宜慶保管互核相符，堪認其於警詢時就槍枝來源係據實陳述，並無虛捏誣攀被告之情，衡情其無特意編造虛假交槍時間之動機與必要，其所述被告係於110年1月2日交付本案槍彈予伊之情節，可信度甚高。

⑵證人林宜慶嗣於110年3月10日警詢、110年4月21日偵訊、110年5月26日原審訊問、7月21日原審準備程序迭證稱：本案槍彈交付時間係110年1月2日乙節（見偵1318號卷第81至82、100至101頁、原審卷一第78、367頁)在卷，其於110年4月21日偵訊時證稱：我從住處開車去拿本案槍彈前有跟我女友說我要去找被告，回來之後我有去我女友上班的全家載她，後來就載我女友跟箱子一起回家，箱子抱進家裡的時候我母親有看到等語（見偵1318號卷第101頁反面），核與證人即林宜慶當時女友黃○庭於110年4月30日偵訊時證稱：110年1月2日伊在全家上班，林宜慶下班後說李洋銘找他，然後他開車去載伊，伊回到林宜慶家時，看到後座有放一般紙箱，伊有問林宜慶是誰的，他說是李洋銘的，之後林宜慶就把箱子拿去房間沙發下；

伊洗澡出來看到箱子放在沙發下（偵1318卷第108至109頁）；

於112年8月17日本院審理時證稱：伊偵訊時有據實回答，所述實在，林宜慶都會跟伊講去哪裡等語（本院卷二第349至354頁）；

證人楊○紅於110年4月30日偵訊時證稱：伊記得是差不多元旦左右，晚上伊在家，有看到林宜慶拿礦泉水箱子回家，伊問他又買什麼東西，他不回答伊，就跟黃○庭走去2樓房間了，箱子後來放樓上他房間裡面，好像是在沙發底下或旁邊（偵1318卷第108至109頁反面）；

於本院審理時證稱：偵訊時伊有據實陳述，林宜慶從門那邊走進來拿一個箱子放在伊房間，伊坐在沙發上這樣看，林宜慶去接黃○庭一起回來，那時候剛好元旦前後，小朋友休息，所以伊記得等語（本院卷二第343至349頁）相符。

辯護人雖舉證人黃○庭並未保留其當日與林宜慶間之微信對話紀錄、檢察官亦未及調得證人黃○庭工作之全家便利商店錄影為證，然證人林宜慶、黃○庭、楊○紅上開證述互核相符，審諸證人黃○庭、楊○紅於110年4月30日接受偵訊時，證人林宜慶已自110年2月2日起羈押並禁止接見通信在案，有卷附押票、110年度偵聲字第16號延長羈押裁定等附卷可稽，證人林宜慶處於羈押禁見之狀態，而其自始坦承持有本案槍彈犯行，被告於警詢時亦坦承將本案槍彈交予林宜慶之犯行，其槍枝來源業已查明，證人林宜慶既無從與證人黃○庭、楊○紅勾串，亦無須僅因區區交槍時間與渠等勾串使其母、女友因而陷入偽證罪責之必要，因此證人黃○庭、楊○紅上開證述，尚堪採信，足堪佐證證人林宜慶前揭關於交槍時間之證詞。

⑶辯護人復舉證人黃○庭於本院審理時證稱其上車時沒有仔細看，其上副駕駛座時沒有看其他地方，其上下車當時沒有往後座看等語（見本院卷二第350至351頁)，然證人黃○庭此部分證述，核與其偵訊時所稱：伊回到林宜慶家時，始看到後座有放一般紙箱乙節並不相違，況其於本院審理時陳稱：以其先前偵訊時講的為準，伊現在忘記了，伊偵訊時有據實回答等語明確（本院卷二第351至352頁），審諸證人黃○庭於本院審理程序作證時，事隔已逾2年半，所見又僅係他人搬運紙箱之事，其就細節之處難免記憶消褪，應以其偵訊時所述為可採，附此敘明。

⑷綜上，證人林宜慶所述交槍時間應堪採認，酌以被告於警詢時自承其已忘記正確交付槍彈時間，並稱應該就是林宜慶所述時間（見偵1318號卷第9至10頁），綜合上開各情勾稽以觀，被告係於110年1月2日交付本案槍彈予證人林宜慶之事實，堪可認定。

辯護人固主張檢察官未提出熊○檳榔攤監視器錄影畫面為證，然經警查訪該檳榔攤，該店監視器早已故障，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局查訪紀錄表（見偵1318卷第121頁）附卷可稽，惟綜上事證已堪認定被告交槍時間，此節無礙於前開事實之認定，附此敘明。

⒉被告主張其將本案槍彈交予林宜慶之時間係109年3月3日並非可採

⑴被告固於偵查、原審及本院均陳稱其係109年3月3日交付本案槍彈予林宜慶，證人林宜慶於110年2月2日偵訊時亦一度翻異改稱交付槍彈時間係109年3月3日（見偵1318號卷第54頁），然被告於110年2月2日警詢時明確陳稱其已忘記正確交付槍彈時間，並稱應該就是林宜慶所述時間（見偵1318號卷第9至10頁），業如前述，其嗣於110年2月2日偵訊時突改稱其係於「109年3月3日晚上快8點」交付本案槍彈，前後已見明顯歧異。

⑵又證人林宜慶於110年3月10日警詢時證稱：本案槍彈交付時間係110年1月2日19時至20時許，我2月2日偵訊時之所以跟檢察官說是109年3月3日拿到，是因為被告曾叫我說是於109年3月3日拿到的，因為我怕家人或我自己有危險，不敢不聽他的，所以才在法庭上改口供，跟被告拿到槍的箱子正確日期是110年1月2日等語（見偵1318號卷第81至82頁)；

於110年4月21日偵訊時證稱：扣案槍彈係110年1月2日跟被告拿的；

上次改稱是109年3月3日，是因為被告在警察局跟伊說要講這個時間，當時警察把伊銬在3樓，被告當時也在3樓可以自由走動，叫伊把時間改成109年3月3日，伊怕沒答應他，伊的家人、伊會有生命上的威脅；

伊確認時間是110年1月2日，伊請求調檳榔攤外面、警察局3樓的監視器等語（見偵1318號卷第100至101頁)，核與被告於110年4月30日偵訊時坦承其在警局3樓有跟林宜慶講說要講109年3月3日等語（見偵1318號卷第114頁反面）相符，酌以被告於110年2月2日警詢時陳稱其已忘記正確交付槍彈時間，並稱應該就是林宜慶所述時間（見偵1318號卷第9至10頁），於110年4月30日偵訊時迭稱：「真的忘記是什麼時間交槍給他」、「我是真的忘記什麼時間」（見偵1318號卷第114頁反面、115頁），堪認證人林宜慶之所以於110年2月2日偵訊時一度改稱交槍時間是109年3月3日，乃因被告於該次偵訊前在警局私下要求證人林宜慶為此日期之供述，而被告既自承其忘記交槍時間，足見其要求證人林宜慶所稱「109年3月3日」交槍時間實係被告臨訟虛捏，證人林宜慶於110年2月2日偵訊時所稱「109年3月3日」，與事實不符，自非可採。

⑶證人即被告之妻藍○茹固於112年8月17日本院審理時證稱略以：大概是3年前的時候，公司有春酒，前一天伊跟被告說被告隔天要載伊去參加春酒，伊有看到被告拿這樣的東西，伊想說為什麼會出現這個箱子，伊公司春酒日期是109年3月4日，所以伊是在前一天有看到被告有拿礦泉水的箱子，四四方方，一箱東西，有畫礦泉水瓶裝的樣子，字體伊不清楚，伊沒有看到裡面裝什麼；

伊不在時被告平常拿箱子進出的情形伊不是很清楚；

109年3月3日之後印象中被告沒有拿礦泉水箱子出門，如果有的話伊肯定會記得；

伊不知道被告持有手槍的事情，被告沒有跟伊講過；

伊與被告使用的房間平常不會有其他人自由進出，伊不知道被告衣櫃內放什麼東西；

109年3月4日之前伊在家裡沒有看過這個礦泉水的箱子，109年3月3日那次之後印象中沒有看過等語（見本院卷二第321、324、329至332頁），證人張○凡於112年8月17日本院審理時證稱：被告是我姑姑的兒子，伊等10幾歲的時候就玩在一起，也都住在冬山附近，被告平均1個月會來載伊3、4次，109年3月3日是伊朋友「阿龍」（音譯）生日，被告來家裡載伊，說「阿龍」生日，被告叫伊跟他一起去，就載伊過去，好像先過去檳榔攤那邊，伊就看他好像有抱一箱好像礦泉水下去，伊原本以為是那個礦泉水沒有冰，他要換冰的，被告進去檳榔攤有一下子，大概10分鐘左右，伊沒有下車，被告下車前沒有告訴伊他要去檳榔攤做何事，伊沒有看到被告進去檳榔攤找誰，後來伊等就過去伊朋友那邊，大概是這樣，伊沒有看到礦泉水箱子裡面裝什麼；

除109年3月3日外，伊不曉得被告還有沒有在其他時間拿箱子出去等語（見本院卷二第315、334、336至338、340頁），審諸本案究否適用109年6月10日修正前或修正後之槍砲彈藥刀械管制條例，攸關被告犯行適用法條及法定刑度，衡情被告於110年接受警詢及偵訊時即已迭稱：其忘記交槍予林宜慶之時間，業如前述，證人藍○茹、張○凡卻於事隔將近3年半清楚記憶見聞被告拿取礦泉水箱子之日期，已有悖於常情之處，其等憑信性已有可疑。

且縱認其等所述屬實，充其量亦僅能證明被告曾於109年3月3日攜紙箱外出至檳榔攤，並不能證明被告係於當日將本案槍彈交予證人林宜慶，是證人藍○茹、張○凡所述，並不足引為有利被告之認定。

㈣本案事證明確，被告如事實欄一所示犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102年度台上字第1305號判決意旨參照）。

又槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；

同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正，並於109年6月10日經總統公布，同年月12日施行。

則其非法持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法，應依該條例第7條第4項規定論處罪刑（最高法院109年度台上字第2856號、110年度台上字第337號判決意旨參照）。

查被告係於110年1月2日始將本案槍彈交予林宜慶保管，其有如事實欄一所示非法持有非制式手槍之犯行，已如前述，亦即其非法持有本案非制式手槍之行為，已繼續實行至槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等前揭規定於109年6月12日修正施行以後，並因其犯行應論以繼續犯之實質上一罪，則依前揭說明，本案就被告所為持有非制式手槍之犯行，應逕行適用修正後新法即槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，而無新舊法比較適用之問題。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。

被告及其辯護人主張被告僅持有非制式手槍至109年3月3日，應論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪云云，並非可採，業經本院敘明理由如上，附此敘明。

㈢被告同時非法持有具殺傷力之非制式手槍2枝及具有殺傷力之子彈83顆，各僅成立單純一罪，而不以其所持有之槍枝、子彈數量而各成立數罪。

㈣被告以一行為同時持有槍枝及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有非制式手槍罪。

㈤本案不適用刑法第59條酌減其刑規定 被告及其辯護人主張略以：被告並無前科，素行尚可，且家庭貧寒，家中有父母及未成年子女須扶養，被告父親更患有肺病，實因年少失慮而自他人處取得本案槍彈，且未曾以本案槍彈犯案，請酌情依刑法第59條規定減輕被告之刑等語。

⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之最輕本刑為5年以上有期徒刑，固屬重度自由刑，又本罪之行為態樣雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法者認該持槍行為已足造成高度危險，方採取重刑之一般預防功能管制。

扣案非制式手槍2支性質上屬高度危險之物品，配合具殺傷力之子彈使用，將嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，乃屬眾所周知之事實，被告行為時年已逾25歲，已具有相當智識及社會閱歷，對槍枝之危險性及持有槍枝之違法性，自有所瞭解，當可慮及其行為後果之嚴重性，卻仍甘冒刑典犯之，衡其年齡、家庭狀況及本案犯行之手段、情節等，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認其犯罪情狀有顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑之規定之適用。

是被告執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。

四、上訴駁回之理由

㈠原審以被告持有非制式手槍犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項等規定，以行為人責任為基礎，審酌被告前無任何犯罪科刑前案紀錄，其以前揭方式持有上開非制式手槍、子彈之犯罪動機、目的及手段、持有期間、持有之非制式手槍及子彈數量、子彈，對於社會治安產生相當影響之犯罪所生危險，並兼衡其家庭經濟情形為勉持之生活狀況、智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。

另就沒收部分說明：扣案之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2枝（含彈匣3個；

槍枝管制編號：1102069183號、1102069184號），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲種類之一，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收之；

扣案之具有殺傷力之子彈83顆（制式子彈8顆、非制式子彈75顆），均經鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，依現狀已不具有殺傷力，其餘扣案之子彈，經試射，均無法擊發或雖可擊發惟發射動能不足，認不具殺傷力，均非屬違禁物，均不予宣告沒收，經核原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，應予維持。

㈡被告提起上訴，主張依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用109年6月12日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定規定、請適用刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑等語。

經查：

⒈被告持有非制式手槍之行為，已繼續實行至槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月12日修正施行以後，並無行為後法律變更之可言，本案應逕行適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，業如前述，原審此部分認事用法並無違誤，被告上訴主張適用修正前毒品危害防制條例第8條第4項規定，並非可採。

⒉又按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。

被告本案持有非制式手槍犯行，難認有適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審就此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴主張應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。

⒊復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之最輕本刑為5年以上有期徒刑，原審判決量刑時審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，就被告本案犯行量處有期徒刑5年，已屬最輕刑度，並無量刑顯然過重情形，所量併科罰金3萬元，亦屬適當，被告提起上訴指摘原審量刑不當，為無理由。

⒋綜上，被告以前揭各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。