臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,4426,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4426號
上 訴 人
即 被 告 郭恒昌


選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上 訴 人
即 被 告 郭恒松


選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第63號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12875、15956、35879號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○刑之部分撤銷。

前開撤銷部分，處有期徒刑貳年肆月。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月18日修正生效，本件於111年11月17日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。

上訴人即被告甲○○、乙○○僅對於原判決之刑提起上訴（見本院卷第199、358頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收銷燬及沒收。

二、刑之加重、減輕事由： ㈠甲○○應依累犯規定加重其刑部分：甲○○前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經原審法院以105年度年度簡字第7172號判處有期徒刑6月確定，並於106年8月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋所示，審酌甲○○所為前案之犯罪類型，與本案之罪質暨防止毒品擴散的社會法益，有其類似性，且前案執行完畢日距離本案犯罪之時間未及3年，其經前案持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之追訴、處罰後，竟未能悔改、遠離毒品，仍再犯本案罪質更重、危害性更高之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，製造之毒品數量非少，足以顯示其漠視毒品之擴散禁令及法益風險，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，是本院審酌上開情狀，認除製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑外，爰就其所犯依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

甲○○及其辯護人以甲○○行為末端之000年0月間，已為累犯規定5年以內之末期，主張無依累犯加重其刑之必要，並不可採。

㈡甲○○、乙○○均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。

其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。

倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；

惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決意旨參照）。

⒉甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時，均自白其所為製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已符合上開毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及歷次審判中均自白之規定，自應依該條規定減輕其刑，並與上開累犯加重之規定，先加後減之。

⒊乙○○就本件製造第四級毒品，係參與原判決附表二所示之協助甲○○推動大型機器、幫甲○○按機器按鈕、告知甲○○如何使用攪拌器、為甲○○維修粉碎機按鈕、為甲○○關閉機器或烤箱、為甲○○更換封膜機鏈條、為甲○○拿取粉末、將甲○○所稱之安眠藥裝入包裝袋、為甲○○扶相關物品之犯行等節，業據乙○○於偵查、原審審理時供承不諱(見偵字第15956號卷第52頁、偵字第35879號卷第117至118頁、原審卷第355、391頁)，且於本院審理時自白犯罪(見本院卷第138、437頁)，足見乙○○就本件製造毒品行為之犯罪事實，均已於偵查中、原審及本院審理時交代明確，至乙○○固於偵查及原審審理時為其應為「幫助犯」之表示，然此應僅為其對犯罪行為所應涵攝之法律評價有所誤解，無礙其已就犯罪事實之全部或主要部分為肯認之表示，自仍應認乙○○上開陳述均為自白，是就乙○○本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢乙○○有刑法第59條之適用：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

而同為製造第四級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。

查乙○○共同製造第四級毒品之犯行固應非難，然其所為多係應甲○○之要求，協助甲○○推機器、按機器按鈕、更換封膜機鏈條、順手關閉機器等較為枝節犯行，屬受甲○○指使之附從地位，參與程度尚輕，其惡性及犯罪情節顯然與甲○○有別，且本案並無證據可認乙○○因此獲有利益，其製造第四級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，縱處以最低刑度即有期徒刑2年6月，仍嫌過重，實屬情輕法重，故就乙○○本案犯行，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈣甲○○無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。

甲○○固於本院審理時供稱：其於另案羈押中，已向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢)檢察官供出其本案之毒品來源為綽號「全哥」之人等語（見本院卷第358頁），惟本案並未因甲○○供述而查獲其他正犯或共犯，此觀新北地檢112年7月20日新北檢貞雨112偵26712字第1129086513號函（見本院卷第413頁）自明，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，甲○○自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

三、撤銷原判決（關於乙○○刑之部分）之理由、量刑：㈠原審以乙○○犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：乙○○於偵查、歷次審判中，均自白犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項適用，已如前述，原審未審酌前情，容有未恰。

乙○○上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌乙○○無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，仍與甲○○共同製造第四級毒品，危害社會治安，惟考量乙○○前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第105至106頁），且始終坦認犯行，犯後態度良好，又僅係立於附從甲○○之地位，參與程度較低，復未獲取利益，兼衡其犯罪之動機、目的、自陳之教育程度、工作狀況、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢乙○○之辯護人固主張：請審酌乙○○之犯罪動機、情節、家庭及工作狀況，給予其緩刑之機會等語。

然辯護人所陳乙○○之行為動機、情節、家庭生活狀況、工作情況業列入量刑審酌事由，尚難認有何暫不執行本案刑罰之適當事由，又所犯經本院量處有期徒刑2年4月，已不符刑法第74條第1項本文宣告2年以下有期徒刑之緩刑要件，依法無從宣告緩刑。

四、上訴駁回（關於甲○○刑之部分)之理由：㈠甲○○上訴意旨略以：甲○○自為警查獲之初起迄本院審理時，均坦承全部犯行，有效節省訴訟資源，犯後態度確屬良好，可認係出於真誠之悔悟，應予最高度之減刑。

又甲○○雖為累犯，惟本案犯罪時間為000年0月間，係累犯規定5年以內之末期，且與前案持有毒品之犯罪類型有別，應無特別惡性或刑罰反應力較低之情形，而無加重其最低度刑之必要，請求量處有期徒刑4年等語。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法，最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照。

查原審認甲○○涉犯共同製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪證明確，且依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定先加後減，並審酌甲○○明知「甲氧基甲基安非他命」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、「硝甲西泮（硝甲氮平）」、「芬納西泮」及「硝西泮」、「地洛西泮」均係毒品危害防制條例列管之第二、三、四級毒品，竟仍製造大量「一粒眠」、「梅片」及「毒品咖啡包」伺機販售予不特定人，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，戕害社會治安，兼衡其自始坦承犯行之犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，並已將被告上開所執自始坦承犯行之犯後態度考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。

另甲○○上訴主張無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，亦經本院論駁如前。

從而，甲○○上訴指摘原審量刑過重，請求改判較輕之刑等節，均非有據，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官高嘉惠、曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
附錄：原審論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。