臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,4449,20240314,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4449號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 古浩君



選任辯護人 黃昱銘律師
王聖傑律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第743號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第26968、21515號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於製造大麻部分，撤銷。

古浩君共同犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。

扣案如附表一項目4、項目11所示大麻植株共計拾伍株；

項目18所示大麻花成品壹瓶；

項目31所示大麻葉壹包，均沒收銷燬。

另扣案如附表一項目1至3、項目5至10、項目12至17、項目20至25、項目27至30、項目32至34所示物品，均沒收。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、古浩君與鄺志帆（現由原審法院以112年度訴緝字第39號審理中）為朋友關係，2人明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、持有及製造第二級毒品大麻，竟基於栽種、製造第二級毒品大麻之犯意聯絡及行為分擔：㈠自民國108年5月起，先由古浩君於108年5月14日，與不知情之孫素琴簽立房屋租賃契約書（嗣由古浩君於109年5月14日出面續約，如附表一項目28所示），承租○○市○○區○○路000巷00號13樓（下稱本案租屋處）供2人使用；

復於不詳時地，向綽號「JOY」之年籍不詳男子購買大麻花（內含之大麻種子數顆）；

另提供附表一項目25所示之中國信託銀行、帳號000000000000號之帳戶作為2人之公基金帳戶。

並由鄺志帆透過網路郵購方式，購買如附表一項目1至3、項目5至10、項目12至17、項目20至24、項目29至30、項目32至33等設備、器具，2人共同在上開租屋處內，培植栽種大麻植株，其栽種方式為將大麻種子放入盆栽後，再置放在上址住處內，並利用照明燈具、定時器等設備模擬日照模式，提供合適照度，且就大麻種子盆栽每周定期進行澆水、施肥、修剪。

㈡迄至109年6、7月間，2人所種植之大麻植栽成長迅速並開花，鄺志帆即以剪刀將大麻花摘下，放入如附表一所示之烘乾機內進行烘乾，再利用如附表一所示之研磨器將之磨碎，完成製成大麻花或大麻葉等成品，使之得以放進大麻吸食器水煙斗內供作點燃吸食施用而易於施用，而製造第二級毒品大麻成品完成。

嗣經警於109年7月1日，在○○市○○區○○路000巷00號13樓內，循線查獲上情，並扣得附表一所示之物。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院並未爭執證據能力（被告及辯護人同意同案被告鄺志帆於警詢、偵訊中所述之證據能力，見本院卷一第306、464頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、被告辯解及辯護人辯護內容㈠被告否認犯罪，辯稱：我沒有參與犯罪，也沒有提供帳戶，中國信託帳戶是我在用的。

我沒有買大麻種子，我是買大麻，但是裡面有大麻種子，是同案被告鄺志帆自己拿出來，不是我提供種子給他等語（見本院卷一第87、469頁）。

㈡辯護人辯護稱：⒈同案被告鄺志帆有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法59條配合檢警等減刑誘因，其證詞就需要嚴格審視，且證人即同案被告鄺志帆前後證述不一，亦無補強證據可佐。

⒉勘驗扣案之同案被告鄺志帆手機後，手機內的對話內容甚多，卻沒有任何一則可以證明被告古浩君跟同案被告鄺志帆有犯意聯絡的對話內容。

⒊檢察官補充理由提到Apple Wallet，此部分只有列印畫面（見本院卷一第389頁），與被告古浩君之中信帳戶無任何關聯性，且依同案被告鄺志帆的證詞，從未提到Apple Wallet，此部分仍屬有疑。

⒋綜上所述，同案被告鄺志帆的供述，核與本案非供述證據均有出入，顯有疑問，其餘證人的證述，也沒有辦法去佐證被告古浩君有犯意聯絡，非供述證據亦難認定古浩君就鄺志帆的製造行為有共同犯意聯絡，為被告古浩君為無罪答辯等語（見本院卷一第474至475頁）。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告古浩君與同案被告鄺志帆於犯罪事實一所載時、地，共同製造第二級毒品大麻之事實：⒈業據證人即同案被告鄺志帆⑴於偵訊中具結證稱：我與被告古浩君從108年5月間一起租房子，住○○市○○區○○路000巷00號13樓的租屋處，我們會一起抽大麻；

直到109年2月間古浩君才搬走，他搬走後，大概一個月都會回去2、3次；

古浩君得知我有種植大麻的技術，就提議我們可以合作一起種植大麻，我當時經濟情況不好，答應他的提議，我們2人於108年7、8月間，就利用公積金帳戶（以古浩君名義開立的中國信託銀行帳戶）内的錢買了一些設備(燈、灑水器、培養土等），2人一同架設這些設備來種植大麻，但是古浩君不會種大麻，所以他主要是聽我的指揮，我叫他做什麼他就做什麼，一開始都種的很不順利，一直到109年間，才有成功種出大麻；

種植大麻的位置，在客廳的廁所裡面、一間單人房；

古浩君之前買來抽的大麻花裡面，有一些種子，我們就把這些種子拿來種植；

我在109年2、3月間有成功種植大麻，當時種的大麻就已經有幼苗長出來了，真正可以收成的時間大概是109年6、7月間，在收成之前，我有先試著摘一些已經開的大麻花下來，放入烘乾機内烘乾，烘乾之後再把花磨碎後，就放入煙斗内抽了，品質比我以前買的還要更好等語（見桃檢109年度偵字第21515號卷《下稱偵21515卷》第205至209頁）。

⑵嗣於本院具結證稱：古浩君從108年5月搬過去新興路，開始跟我一起種植大麻；

大麻種子是從大麻花裡面拿出來的，大麻花是之前找「J0Y」拿的；

古浩君幫我拿一些東西，有時候進來幫我看一下，幫我拿一些上網買的種植器具；

我用我自己的帳號在蝦皮上買種植器具，收件人是用他名字，有時候是他去領貨的，我有告訴過他，領的貨裡面有種植大麻的器具，我都是用貨到付款，去領貨的人付錢，有時候是我、有時候是古浩君，那時候我們的錢是共用的；

古浩君在109年農曆年後就搬走了，他偶而會回來一趟，還有一份鑰匙在他那邊，回來看大麻的生長情況。

所謂的錢的共用，就是用來付房租及2人的生活費，都是用古浩君帳戶；

我會找古浩君拿提款卡領錢，那時候錢是放在他帳戶裡面，我們沒有很詳細的分配，就是要用錢的時候就從提款卡領出來；

我自己的帳戶不能用，是警示帳戶；

應該是109年，種植大麻有收成、沒有很多；

應該是種了之後大概4個月就會開花，有的時候有部分可以收成，有部分是失敗的，古浩君搬離之前，種植大麻有成功過。

為警109年7月1日查扣物品，其中編號A2、D2、D6研磨器及行動電話2支是我的，其他東西都是我與古浩君2人共同所有的，都會一起拿來使用；

查扣之古浩君中國信託的存摺，是我們共同公基金帳戶，因為我帳戶不能用，就成立公基金帳戶，種植大麻的錢都是從裡面花用的，從帳戶領錢去取貨等語（見本院卷一第173至185頁）。

其前後證述內容，互核相符。

⒉並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（受執行人：鄺志帆）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押手機照片（見桃檢109年度偵字第26968號卷《下稱偵26968卷》第61至77、341頁）；

臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（現場勘察報告、刑案現場位置關係示意圖、現場照片、證物清單一覽表）（見偵26968卷第193至197、199、201至261、263至265頁）；

本院112年9月28日勘驗筆錄及列印畫面資料（見本院卷一第351至361頁）；

本院112年10月23日勘驗光碟筆錄及列印畫面資料（見本院卷一第378至437頁）附卷可稽。

且有附表一項目1至18、項目20至25、項目27至34所示物品扣案可證。

⒊扣案如附表一項目18（即編號D1）所示大麻花1瓶、項目31之大麻葉1包，經鑑驗結果為「送驗煙草檢品2包（原編號D1、E8），經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重106.53公克（驗餘淨重105.65公克，空包裝總重12.59公克）」；

另查扣如附表一項目4（即編號B1-1至B1-7）、項目11（即編號C1-1至C1-8）所示大麻植株共計15株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分」等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月4日調科壹字00000000000號鑑定書在卷可憑（見偵26968卷第309頁）。

是認證人即同案被告鄺志帆之上開證述內容，具有憑信性。

㈡又本案查獲地點，係由被告出面簽約、續約之事實：⒈本案查獲之租屋處，係被告古浩君與房東孫素琴於108年5月14日簽立房屋租賃契約書，租期自108年5月15日起至109年5月14日止；

復由被告古浩君出面續租1年，租期自109年5月14日起至110年5月13日止等情，有扣案如附表一項目28所示被告古浩君簽立之房屋租賃契約書2份，並經本院影印附卷可參（見本院卷二第97至109、111頁）。

⒉參以證人即房東孫素琴於原審具結證稱：被告古浩君於108年5月14日簽立房屋租賃契約書，說與朋友一起住；

嗣於109年5月14日，我、被告古浩君、朋友在租屋處客廳續約，承租人還是被告古浩君，是簽完約後，被告古浩君說要回去照顧爺爺，承租人沒有換成鄺志帆；

簽完約，我巡視客廳、後面的陽台，陽台我有打開看，有放洗衣機、熱水器、垃圾袋、寶特瓶，跟很多喝的飲料沒有丟掉，沒有巡視別的地方等語（見原審卷第339至349頁）。

是以，縱使被告古浩君曾於109年農曆年後搬離，仍於109年5月14日出面承租本案租屋處，本案租屋處仍在其管領中，而證人鄺志帆於本院證稱：被告古浩君偶而會回來一趟，還有一份鑰匙在他那邊，回來看大麻的生長情況等語（見本院卷一第177頁），尚非無據。

從而，被告古浩君分擔租賃房屋、以供製造大麻之行為，堪予認定。

⒊雖證人孫素琴於原審證稱，於109年5月14日續約時，我有前往本案租屋處，與被告古浩君與同案被告鄺志帆簽署續租合約，是在客廳簽約的，房間並沒有進去看（嗣稱：客房有看過），只有看到客廳、陽臺，都沒有看到扣案之大麻植株、相關器材設備，也沒有聞到任何味道等語（見原審卷第340至342頁）。

惟查：⑴觀諸臺中市政府警察局刑案現場勘察報告之刑案現場位置關係示意圖，記載證物編號及採證位置說明：⑴證物编號A1、A2、A3採證位罝為空間編號A客廳（櫥櫃）內。

⑵證物编號Bl至B7採證位置為空間编號B房間（客房）内。

⑶證物编號Cl至C7採證位置為空間编號C廁所内。

⑷證物编號Dl至D6採證位置為空間編號D房間（主臥室）及廁所内（見偵26968卷第199頁）。

⑵依據證人孫素琴上開證詞，其巡視客廳、後陽台，除非證人孫素琴有打開A客廳之櫥櫃，其所巡視之區域，均未前往示意圖上之C廁所、D主臥室。

至於證人孫素琴有無看過示意圖上之B客房，先證稱：房間並沒有進去看，只有看到客廳、陽臺等語（見原審卷第341頁）；

嗣改稱：有看過（辯護人所詰問之客房）等語（見原審卷第342頁），是以證人孫素琴有無進入、看過之B客房，已難盡信。

再者，本案無證據證明有人在租屋處內施用大麻犯行，證人孫素琴沒有聞到任何味道，核與情理相符。

綜上，證人孫素琴於原審之上開證詞，無足作為被告有利之認定。

㈢再查，本案查扣如附表一項目25所示中國信託銀行存摺（帳號：000000000000號），係被告古浩君所申辦之事實，業經本院影印在卷可查（見本院卷二第91至94頁），並有中國信託銀行109年8月5日中信銀字000000000000000號函及所附之被告古浩君之存款交易明細、自動化交易LOG資料附卷可稽（見偵21515卷第259至301頁）。

由上可知，為警於109年7月1日下午3時54分至同日晚間8時45分止，在○○市○○區○○路000巷00號13樓查獲時（見偵21515卷第57至73頁），被告古浩君仍將其名下之中國信託銀行存摺，留存在租屋處供同案被告鄺志帆使用中。

是以，證人即同案被告鄺志帆證稱：我們2人於108年7、8月間，就利用公積金帳戶（以古浩君名義開立的中國信託銀行帳戶）内的錢買了一些設備以種植、製造大麻等情，洵屬有據。

從而，被告古浩君分擔提供公基金帳戶予以製造大麻之行為，亦堪認定。

㈣按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責」（最高法院105年度台上1290號參照）。

經查：被告古浩君與同案被告鄺志帆基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，被告古浩君分擔租賃房屋、提供公積金帳戶等行為，供同案被告鄺志帆於本案租屋處內栽種、製造第二級毒品大麻，被告古浩君自應對於全部所發生之結果共同負責，是其共同栽種、製造第二級毒品犯行，堪予認定。

至被告辯稱：109年農曆年後搬離租屋處，空言否認犯行，無足採信。

㈤另被告古浩君於原審提出本案租屋處之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）電費明細、電費轉帳明細截圖（見原審110年度訴字第743號卷《下稱原審卷》第93、452-5至452-7頁）；

及原審函查之台電公司桃園營業處111年2月16日函文暨所附本案租屋處電費明細、台電公司桃園營業處111年3月22日函文暨所附本案租屋處用電資料（見原審卷第317至319、363至365頁）；

暨檢察官聲請本院函查之台電公司桃園區營業處112年3月8日函及檢附之用電資料（見本院卷一第121至123頁），核屬本案租屋處之用電資料，僅能證明本案租屋處之用電量，此為中性證據，無足作為被告有利、不利之認定，併此敘明。

㈥綜上，被告古浩君為上開犯行，事證明確，應堪認定，自應依法予以論罪科刑。

三、法律適用㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

將販賣第二級毒品罪修正後之最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑，得併科罰金之數額提高為1千5百萬元以下，修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素、予以加工，使成具有特定功效之成品。

大麻屬第二級毒品，大麻植株栽種成長後，將大麻葉、大麻花加工風乾或烘乾，使成易於施用之成品，自屬製造大麻毒品方法之一；

毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂，最高法院99年度台上字第4321、8117號、101年度台上字第2631號判決要旨可資參照。

又大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。

其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；

四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；

然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。

大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一，最高法院98年度台上字第5663號判決要旨亦可供參酌。

是依上開說明，被告古浩君與同案被告鄺志帆共同基於供製造大麻之用之意圖，自108年5月間某日起，在上址租屋處種植大麻，且扣得如附表一所示之種植設備、大麻植栽、大麻葉等物，故已有部分烘乾為大麻葉成品，則被告古浩君上開所為，已該當修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪之構成要件。

四、論罪㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

㈡被告製造大麻前後，其持有大麻、大麻種子及栽種大麻等階段行為、低度行為，為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與同案被告鄺志帆間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈣刑之加重事由⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

⒉被告古浩君前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以108年度簡上字第654號判處有期徒刑3月確定，並於109年5月26日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄及執行完畢日期，並說明參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告所犯本罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語（見本院卷一第470頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。

⒊檢察官於本院審理時釋明依累犯規定，對被告所犯之罪加重其刑。

爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯違反毒品危害防制條例犯行，顯見其對於毒品之刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除製造第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒋被告辯稱、辯護人辯護稱：應無累犯加重其刑之適用云云，惟查：檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案與本案均屬同罪質之違反毒品危害防制條例案件，足見被告對於刑罰反應力薄弱等情，已如前述，適用累犯規定、依法加重其刑（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外），併此說明。

參、撤銷改判之理由（製造、栽種大麻部分）

一、本院綜合、相互衡酌判斷卷證資料，認被告古浩君共同製造第二級毒品犯行，應予以論科，已如前述，原判決認定被告古浩君此部分亦不構成犯罪，而為被告古浩君無罪之諭知，關於此部分認有證據取捨之違誤，自非妥適。

檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知無罪判決尚有未洽，其上訴有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告古浩君無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，與同案被告鄺志帆製造第二級毒品大麻之犯意聯絡、行為分擔，共同在本案租屋處內栽種、製造第二級毒品大麻，助長施用毒品惡習，嚴重危害社會秩序及他人身心健康，殊非可取。

併審及查扣之項目4、項目11之大麻植株共計15株；

項目18、項目31之大麻煙草，合計淨重106.53公克（驗餘淨重105.65公克，空包裝總重12.59公克）之共同製造規模、數量。

復考量被告犯後否認犯行，飾詞圖卸己責，態度非佳，及其犯罪動機、目的、手段、情節。

兼衡被告古浩君於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷二第148頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

肆、沒收部分

一、扣案如附表一項目4（即編號B1-1至B1-7）、項目11（即編號C1-1至C1-8）所示大麻植株共計15株；

及項目18（即編號D1）所示大麻花成品1瓶、項目31之大麻葉1包，均含有第二級毒品大麻成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

二、扣案如附表一項目1至3、項目5至10、項目12至17、項目20至25、項目27至30、項目32至33所示物品，為供共同製造大麻、栽種大麻所用之物；

或供共犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯罪所預備之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

三、另扣案如附表一項目34之手機1支，為共犯被告鄺志帆所有之物，且供聯繫、預備付款（內存被告古浩君之Apple Wallet帳戶，見本院卷一第389頁）購買設備以栽種大麻、製造大麻所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

四、至扣案如附表一項目35所示同案被告鄺志帆之手機1支，因疑似傳輸端口接觸不良，無法進行資料提取、鑑識（見本院卷一第251頁）；

又項目19（即編號A2）所示同案被告鄺志帆之吸食器3組，核屬施用毒品之工具；

另項目26之現金部分，均難認與本案栽種大麻、製造大麻具有關連性，自不予宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠被告古浩君與同案被告鄺志帆（由原審審理中），均知悉大麻為管制之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟共同基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡及行為分擔，先由被告古浩君於不詳時日，提供自真實姓名年籍資料不詳之人取得數量不詳之大麻後，再由同案被告鄺志帆透過通訊軟體「Telegram」（下稱「Telegram」），以暱稱「Lil-Jester」、「JOKER」（黃加鑫慣稱之「老哥」）聯繫「Telegram」暱稱「韋德 傑森」之人即黃加鑫，同案被告鄺志帆復以電子郵件地址：c000000t0000000il.com申設之通訊軟體「FACETIME」暱稱「將軍」與黃加鑫約定交易時間、地點、價格後，而於109年3月13日凌晨2時起至同日凌晨3時止，在上址同案被告鄺志帆居所之「中壢京站」社區大樓中庭處，以新臺幣（下同）9萬5,000元，販賣100公克之大麻予黃加鑫而交易完成。

㈡因黃加鑫販賣大麻未遂犯行，經臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲（臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》以109年度訴字第2173號判處有期徒刑10月，嗣經臺中高分院於110年10月13日以110年上訴字1367號駁回上訴確定），供出大麻來源為同案被告鄺志帆，循線查悉上情。

因認被告古浩君與同案被告鄺志帆共犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。

此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告古浩君與同案被告鄺志帆共犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，係以同案被告鄺志帆於警詢、偵查中之供述、證述；

被告古浩君於警詢、偵查中之供述、證述；

證人黃加鑫於警詢、偵查中之證述；

指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人黃加鑫持用手機（門號：0000000000號）與「Telegram」暱稱「Lil-Jester」之人對話紀錄擷圖、與「Facetime」暱稱「將軍」之人語音通話擷圖、證人黃加鑫取得同案被告鄺志帆交付之大麻照片；

中國信託銀行109年8月5日函暨檢附被告古浩君申設帳戶（帳號：000000000000）於108年5月1日至109年6月30日之存款交易明細資料；

臺中市政府警察局刑事警察大隊109年3月19日移送書、109年3月18日職務報告書、109年3月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查扣照片、證人黃加鑫散布毒品交易訊息翻攝擷圖、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年3月25日偵查報告為其論據。

四、被告辯解及辯護人辯護內容㈠被告否認犯罪，辯稱：我沒有販賣大麻，他們交易的大麻，不是我提供的；

也沒有將販賣大麻的錢匯款到我帳戶裡面去。

㈡辯護人辯護稱：同案被告鄺志帆有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法59條配合檢警等減刑誘因，其證詞就需要嚴格審視，且證人即同案被告鄺志帆前後證述不一，亦無補強證據可佐。

扣案之手機有進行勘驗程序，手機內的對話內容甚多，卻沒有任何一則可以證明被告古浩君跟同案被告鄺志帆有犯意聯絡的對話內容。

同案被告鄺志帆當時說是9萬5,000元是直接進入中信的帳戶，然遍查中信帳戶的金流明細，並沒有該筆9萬5,000元的匯入。

且證人黃加鑫的證述，也無法佐證古浩君有犯意聯絡，非供述證據亦難認定被告古浩君就同案被告鄺志帆的販賣第二級毒品，具有共同犯意聯絡等語。

五、經查：㈠同案被告鄺志帆販賣第二級毒品大麻予證人黃加鑫之事實，已據同案被告鄺志帆警詢、偵訊之供述、證述在卷；

核與證人黃加鑫於警詢、偵訊及原審（見偵21515卷第29至30、31至39、41至45、47至48、249至251、309至312頁，原審卷第332至338頁）證述相符。

並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃加鑫指認同案被告鄺志帆）（見偵21515卷第49至53頁）；

黃加鑫與同案被告鄺志帆之Telegram對話紀錄、黃加鑫手機截圖（偵21515卷第87至103、117、181至183頁）；

109年3月18日職務報告書（見偵21515卷第133至135頁）；

搜索扣押筆錄（受執行人：黃加鑫）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見偵21515卷第137至145頁）；

散布毒品交易訊息翻攝畫面（黃加鑫與員警之對話紀錄）（見偵21515卷第151至180頁）；

109年3月25日偵查報告（見偵21515卷第307至308頁）；

臺中地院109年10月15日公務電話紀錄表（黃加鑫毒品案查獲上手情形）（見偵21515卷第313頁）附卷可稽。

此部分之事實，應堪予認定。

㈡被告古浩君有無共同販賣第二級毒品大麻予黃加鑫之疑義，經查：⒈同案被告鄺志帆固於偵訊時證述販賣予證人黃加鑫之大麻係由被告古浩君所提供，且交易所得之現金款項有存入系爭帳戶裡等語。

然依前開說明，就此部分不利被告古浩君之證述，尚應有補強證據，方得作為對被告古浩君不利之認定。

⒉同案被告鄺志帆販賣予證人黃加鑫之大麻係於109年3月13日凌晨2時起至同日凌晨3時之間，所得之價金9萬5,000元之下落：⑴證人即同案被告鄺志帆於本院具結證稱：賣大麻的錢放在古浩君帳戶等語（見本院卷一第183頁），惟觀諸系爭帳戶交易明細，並無存匯9萬5,000元之款項之紀錄（見偵21515卷第287至290頁）。

⑵又同案被告鄺志帆於原審準備程序中供承：附表一項目26所示扣案現金1萬9,200元，是我賣掉大麻後的錢，是我把毒品賣給黃加鑫等語（見本院卷一第202頁）。

⑶同案被告鄺志帆亦於同日之原審準備程序中供稱：9萬5,000元那個錢拿到非直接存入，有拿去當作生活費跟房租有花掉，我沒有馬上存進去，我記不得存進去多少，我忘記我是何時存進去的，販賣毒品的錢是我跟古浩君共用的等語（見本院卷一第203頁）。

⑷由上可知，關於販毒所得價金9萬5,000元之下落，有無存入系爭帳戶？存入時間、多少金額多少？且與附表一項目26所示扣案現金1萬9,200元有何關連性，亦屬未明。

而同案被告鄺志帆所述：販賣毒品的錢是我跟古浩君共用等語（見本院卷一第203頁），仍屬同案被告鄺志帆之單一供述、證述，尚無從系爭帳戶之交易明細紀錄作為同案被告鄺志帆前開證述之補強證據。

⒊再查，證人黃加鑫於原審具結證稱：我是跟同案被告鄺志帆購買大麻，我沒有聽同案被告鄺志帆說過是跟他室友一起共同販賣，我沒有看過被告古浩君等語（見原審卷第333至336頁）。

是依證人黃加鑫上開證述內容，亦無從認定被告古浩君有與同案被告鄺志帆共同販賣第二級毒品大麻之事實，亦無從以此作為同案被告鄺志帆前開證述之補強證據甚明。

⒋綜上，就同案被告鄺志帆此部分不利被告古浩君之證述內容，雖檢察官於本院聲請數位鑑識、當庭勘驗同案被告鄺志帆之扣案手機內容、調閱用電資料、網購紀錄等，亦無其他證據足以補強同案被告鄺志帆此部分所述內容，自難單憑同案被告鄺志帆此部分之證述，逕認被告古浩君有共同販賣第二級毒品大麻予黃加鑫之犯行。

六、綜上所述，檢察官關於此部分所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告古浩君此部分犯罪，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自應就此部分為被告古浩君無罪之諭知。

七、駁回上訴之理由（販賣大麻部分）㈠原審因認被告古浩君被訴修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以： ⒈依據證人鄺志帆於警詢時證述，可知證人鄺志帆係持被告古浩君之「0000000000號」所綁定TELEGRAM帳號，與證人黃加鑫進行毒品交易，是被告提供其申辦之門號供證人鄺志帆為不法使用，其主觀上至少具備幫助販賣之不確定犯意甚明。

⒉依據證人鄺志帆於偵查中證述：我當時販賣大麻給黃加鑫後，就去便利商店用無摺存入的方式將這筆錢存入我跟古浩君設立的公積金帳戶（即被告古浩君之中信託帳戶）内等語。

復觀諸被告古浩君之中信託帳戶交易明細，109年3月13日下午3時25分許，確實有1筆無摺存款匯入1萬5,000元之紀錄，而於同日下午3時32分許，再以租金之名義匯出等節，是認證人鄺志帆上開證詞，尚非無據；

縱該帳戶斯時匯入之款項1萬5,000元，核與證人鄺志帆是日販賣毒品之價金9萬5,000元尚屬有間，有待證人鄺志帆到庭釐清，惟原審遽以該明細並無9萬5,000元之款項存入，忽視當日確實有款項匯入被告中信商銀帳戶之事實，認事用法實屬速斷。

⒊又證人鄺志帆係被告之同居室友，其相互間信賴基礎自非一般共同販賣毒品者可比擬，此由證人鄺志帆用作毒品交易之手機門號係以被告之名義申辦、販賣本件毒品後之價金存匯款、生活費用之支出及租金之給付等，均使用被告名下中信商銀帳戶可見一斑，益證被告與證人鄺志帆交情甚篤，證人鄺志帆應無蓄意誣陷被告之可能，而被告與證人鄺志帆共同居住在相同之生活空間已有數月，2人遭警查獲前，均有施用大麻之習慣，是被告對於證人鄺志帆所為本件犯行，自難諉為不知。

職是，被告既以其名義申辦上開手機門號供證人鄺志帆聯繫毒品交易使用，並以其名下中信商銀帳戶供證人鄺志帆販賣毒品匯款，所為應與證人鄺志帆成立本件犯行之共犯。

原審逕將上開各項證據割裂、單獨觀察，甚至有證據漏未評價之處，實有違背法令之違誤，尚請再予審酌，以昭審慎，爰依法提起上訴等語。

㈢經查：⒈刑事訴訟採改良式當事人進行主義之後，檢察官應負實實舉證責任，法院基於公平法院之理念，居於客觀、公正、超然之立場而為裁判，雖有調查證據之職責，卻無蒐集證據之義務，觀諸同法第161條就檢察官舉證責任之規定，增列第2至4項之實質規範，第1項下段且增定檢察官就其舉證，應「指出證明之方法」，復調整第163條關於當事人聲請調查證據與法院調查證據之項次，以顯示其順位。

⒉檢察官關於上訴所指內容，應負實質舉證責任，而依本案現存之卷證資料，被告古浩君關於販賣第二級毒品大麻部分，究竟有何犯意聯絡、行為分擔之疑義，均屬未明，自不得依憑現存卷證資料，逕認被告被告古浩君共犯販賣第二級毒品罪嫌。

㈣此外，原判決認定被告此部分無罪之理由，在於綜合前開供述證據、非供述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告有罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告古浩君此部分之犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
製造第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第二級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】：
為警於109年7月1日下午3時54分至同日晚間8時45分止，在○○市○○區○○路000巷00號13樓查扣之物品（見偵21515卷第57至73頁）項目 編號 物品名稱 數量 1 A1 各式肥料（含生長劑） 1批 2 A2 捲煙紙 2盒 3 A3 PH值檢測器 2個 4 B1-1至B1-7 大麻植株 7株 5 B2 燈具 1組 6 B3 溫度濕計 1個 7 B4 剪刀 1支 8 B5 培養土 1包 9 B6 定時計 1個 10 B7 電風扇 1個 11 C1-1至C1-8 大麻植株 8株 12 C2 燈具 1組 13 C3 燈具 1個 14 C4 溫度濕計 1個 15 C5 澆水器 1個 16 C6 剪刀 1支 17 C7 定時器 1個 18 D1 大麻花成品（毛重18.62克） 1瓶 19 D2 吸食器 3組 20 D3 磅秤 1個 21 D4 烘乾機 1組 22 D5 分裝袋 1袋 23 D6 研磨器 1個 24 研磨器 1組 25 古浩君中國信託銀行存摺（帳號：000000000000號） 1本 26 現金 1萬9,200元 27 古浩君郵件 3張 28 房屋租賃契約書 2份（起訴書誤載為1紙，應予更正） 29 分裝袋 1包 30 鐵架 1組 31 大麻葉 （毛重：87.32公克） 1包 32 分裝器材 1組 33 封口機 1組 34 APPLE牌IPHONE 5行動電話（含SIM卡，IMEI碼：000000000000000） 1支 35 APPLE牌IPHONE 6S行動電話（含SIM卡，IMEI碼：000000000000000，起訴書誤載，應予更正）（見偵21515卷第71頁） 備註： ⒈搜索扣押筆錄（受執行人：鄺志帆）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押手機照片（偵21515卷第57至73頁[缺扣押手機照片]=偵26968卷第61至77、341頁） ⒉大麻植株共計15株，毛重約350公克。
⒊經法務部調查局濫用藥物實驗式鑑定結果：「一、送驗煙草檢品2包（原編號D1、E8），經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重106.53公克（驗餘淨重105.65公克，空包裝總重12.59公克）。
二、送驗植株檢品15株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分」（法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月4日調科壹字00000000000號鑑定書，見偵26968卷第309頁）