臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,51,20220224,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 白松記



選任辯護人 江宜蔚法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第527號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、白松記綽號「大白」，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣或持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而有2次販賣甲基安非他命給陳志賢之犯行如下：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年10月18日下午12時50分許，以其使用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，已滅失不予沒收）行動電話，與使用0000000000號行動電話之陳志賢聯繫，議定交易甲基安非他命後，進而於當日下午1時26分許，在南港家樂福旁的加油站對面，將重約4公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）6,000元之代價，販售給陳志賢。

（二）又另行起意，而意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年10月29日下午9時19分許，以其使用之0000000000號行動電話（未扣案），與使用0000000000號行動電話之陳志賢聯繫，議定交易甲基安非他命後，進而於當日下午11時45分許，在臺北市○○區○○街000巷00弄0號5樓，將重約2公克之甲基安非他命，以3,000元之代價，販售給陳志賢。

嗣警方於109年1月14日上午6時20分許，持臺灣士林地方法院法官核發之搜索票至新北市○○區○○街00巷0號陳志賢居所執行搜索後，陳志賢供出係向白松記購買第二級毒品甲基安非他命，始循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告白松記（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人陳志賢於警詢證述其2次向被告購毒之情節（見偵查卷第73頁）大致相符，並有臺北市政府警察局南港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳志賢）、2次毒品交易之通訊監察譯文各1份在卷可考（見偵查卷第77、79至80、87至88頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。

又被告於警詢自承：我每克賺取500元等語（見偵查卷第41頁），顯然有藉此從中獲利之不法意圖，此證諸上開通訊監察譯文中，被告2次在與陳志賢交易毒品前，均先與陳志賢議定大致之交易金額與毒品數量，始行交易，是被告2次販賣甲基安非他命給陳志賢，主觀上均有營利之意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告如事實欄所示2次販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；

另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」

故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。

是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

（二）核被告2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2次販賣第二級毒品，主觀上係分別起意，客觀上可以按其行為外觀，個別評價，所犯2罪，應分論併罰。

（三）刑之加重、減輕：1.起訴書雖指稱略以：被告先前因案服刑，於有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。

惟查，被告先前因案服刑，於102年12月1日執行完畢出監後，復有下列前科：⑴因竊盜案件，經原審法院以102年度易字第433號判決處有期徒刑4月確定；

因毒品案件，經原審法院以102年度審易字第2059號判決處有期徒刑8月確定；

因竊盜案件，經原審法院以102年度易字第498號判決各判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑11月，上訴後，經本院以103年度上易字第203號判決駁回上訴而確定；

因侵占案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第478號判決處有期徒刑3月確定；

因竊盜案件，經原審法院以103年度易字第355號判決各判處有期徒刑9月（共2罪）、7月，應執行有期徒刑1 年10月，上訴後，經本院以104年度上易字第1066號判決駁回上訴而確定；

因詐欺案件，經原審法院以106年度金簡字第1號判決處有期徒刑3月確定；

因偽造文書及詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度訴字第491號判決各判處有期徒刑8月、5月確定，上開7案，嗣經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第921號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年8月確定。

⑵因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第311 號判決各判處有期徒刑7月、5月，嗣經臺灣臺北地方法院103年度聲字第2875號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑9 月確定。

⑶上揭2個執行案，於103年7月3日送監接續執行，前者之刑期起迄日期為103年7月3日至108年1月29日止，後者之刑期起迄日期為108年1月30日至108年10月29日止，至107 年9月20日假釋出監並付保護管束，期間復因故遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑9月又23日，於被告到案後，自109年1月9日連同另案入監服刑迄今，均尚未執行完畢（不構成累犯），是被告最近一次因案受有期徒刑之執行完畢，其時當係在102年12月1日（原審法院102年度士交簡字第235號判決），對照本件犯罪時間係108年10月18日、29日而言，已逾5年，即與刑法第47條累犯之規定不合，故檢察官認被告係累犯，容有誤會，附此敘明。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及原審中均已就本案2次販賣毒品犯行自白犯罪，業如前述，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。

查被告於警詢雖供出毒品來源為「漢仁」與「小象」等人（見偵查卷第25頁），惟此業據原審分別函詢臺北市政府警察局南港分局、臺灣士林地方檢察署，經南港分局函覆：綽號漢仁暫無相關資料可供調閱分析，綽號小象所使用之行動電話（門號略）於監察期間均未開機，目前行蹤不明，未能查緝到案等語，及臺灣士林地方檢察署函覆：並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形等語，有南港分局110年8月19日北市警南分刑字第1103008222號函、士林地方檢察署110年9月2日士檢卓紀109偵6423字第1109036909號函在卷可稽（見原審卷第159、163頁），嗣經本院電詢臺北市政府警察局南港分局、臺灣士林地方檢察署，經南港分局小隊長蘇逸章稱：被告供出之地址未有人居住，電話也沒有使用，所提供的資料並不明確，後續無法偵辦，故並無因此查獲上游等語，及臺灣士林地方檢察署紀股書記官稱：本件目前均無任何因被告供述而查獲上游之情形等語，有本院公務電話查詢紀錄表2份附卷可參（見本院卷第119、121頁），並有臺灣士林地方檢察署士檢卓紀109偵6423字0000000000號函、臺北市政府警察局南港分局北市警南分刑字第1113001001號函在卷可參（見本院卷第125、127頁），揆諸前揭說明，顯然檢警機關並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之情形，此即與前引毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，故亦無從援引該條規定減輕或免除其刑。

4.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，被告本案所涉2次販賣第二級毒品之行為，均屬助長毒品流通之嚴重不法行為、販賣部分且無非係為圖己利而為，且被告又未能陳明其有何求職不能或不易謀生之特殊障礙，或有何需款孔急之特殊情狀，能否謂為可憫？已非無疑，又依卷附之本院被告前案紀錄表顯示，被告長久以來有施用毒品之惡習，並經法院多次判處罪刑確定，其販賣2次之犯行在客觀上尚難認足以引起一般同情而有可憫，參以被告經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定後，所能量處之刑已可與其犯罪的不法內涵相當，應無所謂法重情輕，「宣告最低刑期尤嫌過重」之情形可言，至於被告販賣毒品之數量、因而賺取之利益多寡，僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，故尚難認有依刑法第59條規定酌減其刑之適用。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，並審酌毒品直接危害施用者之身體甚至生命，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且因毒品具有成癮性，難以戒除之故，致使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，至於販賣、轉讓毒品者，更係毒害之源，其流毒他人，對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾，更值譴責，我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對持有、施用毒品者施以刑罰，對轉讓尤其販賣者，更不惜科以重典，以求阻絕毒品市場，平日報章雜誌、電視媒體也多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，對外販售甲基安非他命圖利，犯罪之動機、目的，委無可取，所販賣之數量分別為4公克、2公克，金額各為6,000元及3,000元，被告犯後始終坦承全部犯行，態度尚稱良好，另斟酌被告之犯後態度、年齡智識、生活經驗、家庭及經濟狀況與其他一切情狀，認被告販賣第二級毒品（共2罪），各處有期徒刑3年8月，併定其應執行有期徒刑4年；

被告2次販賣甲基安非他命之不法所得各為6,000元、3,000元，雖被告於偵查中就其與陳志賢第一次交易之6,000元部分，供稱：該次陳志賢只給付4,000元，尚欠其2,000元云云，然旋即改稱：現在只欠1,000元云云（見偵查卷第147頁），其詞前後不一，或係記憶不清，且與陳志賢所述：該次是以一手交錢一手交貨的方式完成交易等語（見偵查卷第75頁），亦有出入，故不可取，應依購買者陳志賢所述為可採，認其該次之犯罪所得為6,000元，是被告前述2次之犯罪所得各為6,000元、3,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在其各次犯罪之處罰主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

被告用於販毒之0000000000號、0000000000號兩支行動電話均未扣案，被告現今在監服刑，依其警詢所述：入監時僅剩後者0000000000號尚在使用等語（見偵查卷第11頁），是該支電話應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨在被告該次犯罪之處罰主文下諭知沒收；

至前者之0000000000號電話據被告前開供述，可認已經滅失，自無贅行沒收之必要，附此敘明，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。

又法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。

茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認有適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定酌量減輕其刑，經核並無不合，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

被告上訴意旨主張其有供出毒品來源，並請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。