臺灣高等法院刑事-TPHM,111,原上易,1,20220114,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度原上易字第1號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳曉瑋



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審原易字第123號，中華民國110年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第715、716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

理 由

一、原判決意旨略以：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104年11月26日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第3491號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品之犯意，分別於⑴107年5月25日下午5時30分許，在桃園市桃園區正光二路上某工地內，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

⑵107年6月9日晚間6時許，在上址工地內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

㈡被告於觀察、勒戒執行完畢後之3年內復為本件施用第二級毒品之舉，首經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3470、4588號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然期間內因無故未依指定時間接受戒癮治療逾3次，緣此，遂經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度撤緩字第668號撤銷緩起訴且提起本件公訴，雖本件之行為時間係在前受觀察勒戒執行完畢後3年內，但觀諸起訴書並未詳述何以憑認被告實已不備社區處遇適格性之具體理由，甚係隻字未提，稽此顯見檢察官係援引修正前毒品危害防制條例第24條第2項所定「應依法追訴」之規定，未及依修正後同條項之規範意旨而為「合義務性之裁量」即逕予起訴明甚，則揆之前揭規定及說明，本件檢察官之起訴已因法律修正致欠缺訴追條件，是已陷起訴程序違背規定之境無疑，揆諸前揭之說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。

二、檢察官上訴意旨略以：本案被告於107年5月25日、同年6月9日各施用第二級毒品甲基安非他命1次，其施用毒品之行為係在觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯，依毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，檢察官應依法追訴，本件提起公訴，符合起訴條件。

且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題，原審判決認檢察官未審酌行使緩起訴處分之裁量權，實有判決違背法令之違誤等語。

三、毒品危害防制條例第23條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。

修正後第23條第2項規定為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，係將修正前之「5年」後再犯，改為「3年」後再犯。

又依109年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定：「108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；

審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，是犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。

四、經查：㈠本案被告被訴分別於107年5月25日下午5時30分許、同年6月9日晚間6時許，在桃園市桃園區正光二路上某工地內，各施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，原經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3470、4588號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因被告於緩起訴期間內未依指定接受心理治療逾3次，經撤銷緩起訴處分後予以起訴等情，有前揭緩起訴處分書、臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度撤緩字第668號撤銷緩起訴處分書及108年度撤緩毒偵字第715、716號起訴書等在卷可稽。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院104年度毒聲字第825號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年11月26日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第3491號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表可查。

而被告於本案經起訴施用第二級毒品之時間為107年5月25日下午5時30分許、同年6月9日晚間6時許，為前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴。

㈢另按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，刑事訴訟法第253條之1第1項定有明文。

又按檢察官適用刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之2對被告為緩起訴處分時，應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之，可認檢察官應以向法院起訴為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附條件之緩起訴處分。

檢察官是否適用前開規定對被告為緩起訴處分，自得本於前開規定之立法目的，妥為斟酌、裁量後決定。

而其裁量之結果，如認適於對被告為緩起訴處分者，固須於緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟其如認應向法院起訴者，此時因係適用原則而非例外，自無需贅予交代不適於為緩起訴處分之理由。

對上述所指檢察官之職權行使，並非法院所得介入審酌，法院原則上應尊重檢察官職權行使之裁量結果，僅就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。

㈣本案檢察官於偵查後斟酌個案情節及卷內事證，未對被告再次為戒癮治療之緩起訴處分，而係選擇向原審法院提起公訴，此乃檢察官裁量權之適法行使，法院自應予以尊重；

況本案前揭諭知附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自107年10月5日至109年4月4日止，被告於緩起訴期間內之107年12月、108年1、2、4至6月未至醫院接受門診及心理治療一節，有衛生福利部桃園療養院之醫療機構執行桃園地檢署緩起訴毒品戒癮治療/結案報告存卷可考，益徵前開戒癮治療緩起訴處分之善意，被告當時並未充分珍惜，檢察官審酌上開情狀後，認被告不適宜再為附命戒癮治療之緩起訴處分，難認有何違背法令、認定事實有誤或裁量有重大明顯瑕疵之處。

原審未審酌上情，僅以「起訴書並未詳述何以憑認被告實已不備社區處遇適格性之具體理由，甚係隻字未提，稽此顯見檢察官係援引修正前毒品危害防制條例第24條第2項所定應依法追訴之規定，未及依修正後同條項之規範意旨而為合義務性之裁量即逕予起訴甚明，則揆之前揭規定及說明，本件檢察官之起訴已因法律修正致欠缺訴追條件，是已陷起訴程序違背規定之境無疑」等語為由，逕認檢察官起訴之程序違背規定，顯然僅著眼於毒品危害防制條例第24條第2項之修法意旨，卻忽略本案被告之施用第二級毒品犯行為前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，已符合依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定之追訴條件，而遽為公訴不受理判決，非無研求之餘地。

五、原判決撤銷發回原審之說明：㈠按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。

又對於原審法院管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，而第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明定。

㈡原審不察，被告本案經起訴施用第二級毒品之犯行，係於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯，依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴，原審僅以「起訴書並未詳述何以憑認被告實已不備社區處遇適格性之具體理由」為由，即認檢察官之起訴程序違背規定而為不受理判決。

然依現行刑事訴訟法之規定，並無要求檢察官於對得緩起訴之罪（死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪）起訴時，起訴書中須說明為何不予緩起訴處分之理由，故原審以此為由諭知不受理，自有違誤。

本案被告既經檢察官審酌後予以追訴，為兼顧被告之審級利益，爰不經言詞辯論，逕將原判決撤銷，發回原審法院另為適法判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴。

中 華 民 國 111 年 1 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日