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臺灣高等法院刑事裁定
111年度抗字第49號
抗 告 人
即 受刑人 林中華
上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國110年11月30日裁定（110年度聲字第3502號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林中華（下稱抗告人）所犯如附表所示之罪，先後經本院、原審法院以如附表所載之判決，判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且該案犯罪事實最後判決之法院為原審法院，而附表編號1 至5 所示不得易科罰金之罪與附表編號6 所示得易科罰金之罪，原不得合併定應執行刑，然抗告人已請求檢察官就附表所示之罪聲請定應執行刑，有各該判決書、本院被告前案紀錄表及「臺灣桃園地方檢察署依102年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷足參。
茲檢察官聲請就附表所示各罪所處之刑定應執行之刑，核無不合，應予准許。
爰定其應執行有期徒刑4年1月等語。
二、抗告意旨略以：㈠法律上法院屬於自由裁定之事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判，後者為法院秩序之理念所在，法院為裁判時，兩者均不得有所踰越。
在數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法院之內部界限、外部界限，均仍應受其拘束。
又刑法廢除連續犯規定後，改一罪一罪處罰，對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪是否會因適用數罪併罰而產生情輕法重之不合理現象，實不無可議，有臺灣新竹地方法院98年度聲字第2535號刑事裁定、本院99年度抗字第229號刑事裁定、臺灣基隆地方法院101年度訴字第835號刑事判決、本院99年度上訴字第5195號刑事判決等相類似案件可供參考。
㈡對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。
所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑，以單純的加法計算所得之總和作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。
「限制加重主義」（受刑人書狀誤載為「吸收主義」）是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，3個宣告刑合併執行刑即為4月至總和9月之間選擇。
古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。
如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。
再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。
在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。
罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。
因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。
結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。
簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。
從應報主義的角度，行為人所受的刑罰，人生絕非單純的加法，顯而易見，這是對行為人極度不利的一種方式。
㈢事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。
但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。
我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理。
刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。
正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1年有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院、控訴者以及被告都理解，1年的有期徒刑是和被告過去所做的某一犯罪行為相連結的。
如果沒有法院的判決文字，刑罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並不等於就承載了兩倍的不法侵害。
到最後，要稍微能夠精確表達刑罰之意義的是判決文字。
對於數罪之刑罰意義問題的處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第57頁）。
上述某甲被告倘若另外又犯一個罪，被判處有期徒刑7月，法院可以合併訂1年4個月有期徒刑，而非1年7個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則也是一種「約定」，為甚麼1年加7個月不是1年7個月，而是1年4個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑法謙抑性。
白話文說，就是刑罰越少越好；
如果一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴苛的約定。
㈣次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。
依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。
司法院大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。
經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。
如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。
再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。
在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。
罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。
因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。
結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。
簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。
從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。
足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。
因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。
不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。
就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。
其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等。
問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
㈤綜上所述，懇請本著至公至正，並兼持著憲法之情、理、法，並以悲天憫人之心，予以抗告人悔悟自新的機會，給予抗告人一個從舊從輕之最有利之裁定，使抗告人早日返鄉，克盡為人子應盡之孝道云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適；
而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。
次按數罪併罰之定執行刑，係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，又無全然喪失權衡意義，或裁量行使顯然有違比例原則之情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違法或不當。
四、經查：抗告人犯原裁定附表所示各罪，分別經法院判處如原裁定附表所示罪刑確定，各罪犯罪時間均在最早確定之編號1所示判決確定日之前，且原裁定附表編號1至5所示罪刑，曾經原審以109年度聲字第3923號裁定應執行有期徒刑4年，並經本院以109年度抗字第2009號裁定抗告駁回確定等節，有如原裁定附表編號1至6所示判決書及抗告人之本院前案紀錄表在卷可稽，經抗告人請求檢察官聲請合併定應執行刑，原審法院本其職權，裁定本件定應執行刑為有期徒刑4年1月，係於各刑中之最長期（有期徒刑10月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑5年5月）以下，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且未逾越前定之執行刑與其餘宣告刑合計之總數（有期徒刑4年3月）；
另審酌抗告人所犯如原裁定附表所示之各罪，編號1至5所示之罪為施用毒品罪，屬危害個人身心健康之病患型犯罪，編號6所示之罪為侵占罪，所侵犯為個人財產法益，尚非具不可替代性、不可回復性，綜衡卷存事證及抗告人所犯數罪類型、時間、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，因認原審所定執行刑，已屬適度減輕抗告人之刑期，其所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使，於法並無違誤。
抗告意旨徒以前詞指摘原裁定不當，尚非可採；
原裁定所定之應執行刑，其刑度並未違反法律上自由裁量事項之外部性界限及內部性界限，已如前述，抗告意旨所舉其他法院裁判，要屬法院酌量個案情形之結果，因各案件之情節不同，並無相互拘束之效力，亦無從比附援引，自難援引他案裁判定執行刑之刑度，指摘本件原裁定不當。
五、綜上所述，抗告人執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
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