臺灣高等法院刑事-TPHM,111,金上訴,76,20240124,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第76號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏勝閔


選任辯護人 洪家駿律師
上 訴 人
即 被 告 楊清男


選任辯護人 廖元應律師
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第22號，中華民國111年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13388號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、香港英皇金融集團旗下之英皇金業有限公司（下稱香港英皇公司）提供投資人買賣黃金等貴金屬之投資交易平台（下稱本案交易平台），投資人可向香港英皇公司申請開設投資帳戶，於取得帳號、密碼並匯入交易保證金後，即可以電子設備登入本案平台下單交易，屬期貨交易法所定期貨交易之一種，另提供介紹投資人至香港英皇公司開設投資帳戶之仲介人，於投資人在本案交易平台下單投資，會給予仲介人一定之獎勵。

顏勝閔、楊清男知悉接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關之許可並發給證照，不得設立或營業。

竟共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，分由顏勝閔負責於民國106年12月25日、107年1月13日、同年2月25日，在臺北市○○區○○○路晶華酒店、○○區○○路0段某乾洗店、○○區○○○路0段某商務中心等處所舉辦之投資說明會上，向投資人表示香港英皇集團提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可以投資香港英皇集團外匯投資案，保證每月固定領取投資額5%分潤，每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣將投資額補足（尚無證據可認此部分有違反銀行法之罪嫌，檢察官亦未就此部分提起公訴），投資團隊並可代為操作本案交易平台上之交易投資等語，吸引投資人至香港英皇公司開設投資帳戶後，再委託其等代操，楊清男則負責指示不知情助理江麗君協助投資人辦理本案交易平台投資帳戶之開設事宜，由江麗君另行申請00000.00000000.000電子郵件信箱予楊清男使用，供投資人將個人基本資料、委託全權代操之委任協議書等申請文件寄至該電子郵件信箱，待投資人收受香港英皇公司(官方電子郵件信箱號碼000000000000.000）所寄發，包括投資帳戶號碼、網路交易密碼及電話交易密碼等資料之開戶通知電子郵件後，再將開戶通知電子郵件傳至楊清男使用之00000.00000000.000電子郵件信箱，全權委託代操之分工方式，共同為投資人在本案交易平台上代操黃金現貨指數期貨交易。

而林采瑤經顏勝閔告知及參加顏勝閔主持之投資說明會，得知上開投資管道及認識楊清男後，將上開投資訊息轉告友人洪永昌知悉，林采瑤、洪永昌遂先後透過顏勝閔指定窗口，亦即楊清男助理江麗君協助，依前開流程在香港英皇公司開設投資帳戶，並在收受香港英皇公司(000000000000.000）所寄送之帳號及交易密碼等電子郵件後，將委託全權操作之委任協議書及上開帳戶、密碼電子郵件，寄至楊清男使用之00000.00000000.000電子郵件信箱，並分別於附表所示時間匯款至指定帳戶（匯款時間、帳戶及金額均詳如附表所示），全權委託顏勝閔、楊清男代操。

顏勝閔、楊清男遂自林采瑤、洪永昌分別於107年2月27日、同年5月8日匯款後之某時許起，至林采瑤、洪永昌於同年11月21日向香港英皇公司申請終止帳戶前之某時許止之該段期間內，為林采瑤、洪永昌全權代操本案交易平台之黃金現貨指數期貨交易。

嗣因林采瑤、洪永昌未能如期領得約定之分潤，於107年11月間，經顏勝閔告知渠等投資帳戶操作失敗，始悉上情。

二、案經林采瑤、洪永昌訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

壹、審理範圍：檢察官係就上訴人即被告顏勝閔、楊清男經原審判決有罪部分之量刑及不另為無罪諭知部分（即起訴書犯罪事實㈠部分），提起上訴，未對原審判決對被告等諭知無罪部分（即起訴書犯罪事實㈡部分）上訴，有檢察官上訴書在卷可稽（本院卷第51至54頁）；

被告等係就原審判決諭知有罪部分提起上訴，有被告等上訴狀附卷足憑（本院卷第61至66、171至141頁），是以本院審理範圍僅為原審判決有罪及不另為無罪諭知部分，原審判決諭知被告等無罪部分業已確定，不在本院審理範圍。

貳、證據能力：

一、被告等均爭執證人林采瑤、洪永昌、江麗君、楊千慧之警詢及檢察事務官詢問陳述之證據能力；

楊清男並爭執顏勝閔、簡淑娟之警詢、檢察事務官詢問及顏勝閔於檢察官偵訊陳述之證據能力（本院卷第173、214、221、314頁）：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。

而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。

所謂顯有不可信性、相對特別可信性與絕對特別可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。

㈡而檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨）。

所謂「前後陳述不符」應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後之陳述簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院107年度台上字第4478號、106年度台上字第264號判決意旨）。

㈢至被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，未經具結所為之陳述，雖因欠缺具結，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

惟依通常情形，被告以外之人，在偵查中檢察官訊問時未經具結之陳述，信用性仍高於警詢陳述，若謂一概無證據能力，反不如警詢陳述，顯然失衡。

是被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有特信性、必要性時，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力（最高法院103年度台上字794號、104年度台上字第36號刑事判決意旨）。

㈣準此，審酌顏勝閔在檢察官偵訊、原審及本院審理時，以及簡淑娟、林采瑤、洪永昌、江麗君、楊千慧在原審審理時，均未爭執渠等在警詢或檢察事務官詢問所為陳述，有何遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供情事等證明力明顯過低瑕疵之外部情況，此有簡淑娟、林采瑤、洪永昌、江麗君、楊千慧原審筆錄，以及顏勝閔偵查、原審及本院筆錄在卷足憑，以及顏勝閔、簡淑娟、林采瑤、洪永昌、江麗君、楊千慧在原審以證人身分進行交互詰問時，顏勝閔、簡淑娟、江麗君、楊千慧就渠等關於本案參與之事務，以及顏勝閔、楊清男在本案交易平台進行交易及分工；

林采瑤、洪永昌就渠等在香港英皇公司開戶、全權委託在本案交易平台上進行期貨投資交易之經過等部分細節案情，或有因時間之間隔太久淡忘或其他因素而記憶不清晰、部分不符或前後明顯不符之處，或因詰問設題，未再證及部分相關事實而有缺漏或較為簡略等實質上不符之情形，較諸渠等在警詢或檢察事務官詢問時，對於案發經過部分細節等案情，因距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，或因受人情壓力或恐遭報復等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足徵顏勝閔、簡淑娟、林采瑤、洪永昌、江麗君、楊千慧在警詢、檢察事務官時所為之陳述，均具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。

至顏勝閔在檢察官偵訊時，以被告身分，未經具結所為與楊清男有關之陳述，同上理由，亦認有證據能力。

㈤至張祐振（他4351號卷第57至58頁）在檢察官偵訊時以被告身分所為之陳述，因均未經原審及本院以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，為被告以外之人審判外之陳述，屬傳聞證據，楊清男及辯護人對此偵訊陳述證據能力既有爭執，揆諸前揭規定及說明，應予排除，不得作為本案證據。

二、檢察官、顏勝閔、楊清男及辯護人於本院審理時，除顏勝閔、楊清男及辯護人爭執上開供述證據之證據能力外，對於本院其餘所引業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第172至180、213至222、314至321頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告等均矢口否認涉有上開犯行，㈠顏勝閔辯稱：我是自己投資，沒有推廣，林采瑤是我的朋友，她問我有什麼好的投資，我只是單純根據香港英皇公司給我的資料訊息，做簡單的分享、轉述，後來我這幾個朋友去香港參訪後才投資，透過英皇的行政去開投資帳戶，我介紹英皇業務部的JERRY副總裁給他們認識，由JERRY負責他們的投資，我當時只認識林采瑤，洪永昌我不認識，林采瑤去過英皇2次，才開戶投資，她投資是透過JERRY，JERRY是楊清男介紹我認識的，他們開戶後就是透過JERRY的人幫他們操作投資，我沒有幫他們操作，楊清男有無幫他們操作我不知道云云（本院卷第171至172頁）；

㈡楊清男辯稱：一開始我是認識顏勝閔女朋友，才認識顏勝閔，聊天時分享給他們，顏勝閔直接到香港去，我介紹英皇的副總裁給他認識，他們談什麼內容我不知道，林采瑤小姐我不認識，也不是我的客戶，顏勝閔跟我說他們在開戶的過程有發生系統問題，叫我去瞭解看看為何客戶的信件都寄不到香港，我才請助理去瞭解，中間有幫他們寄信跟傳資料，他們在談什麼我不清楚，我沒有代操，英皇也沒有給我酬勞，我是純粹幫忙而已，顏勝閔分享會的部分，我沒有去，我沒有得到任何利益，我只是協助系統問題云云（本院卷第212至213、260至261、313頁）。

二、經查： ㈠香港英皇公司提供投資人本案交易平台，投資人可向英皇金業公司申請開設投資帳戶，於取得帳號、網路交易密碼及電話交易密碼，匯入交易保證金後，即得以電子設備登入本案平台下單交易，該平台僅係投資人下單買賣黃金貴金屬之撮合管道，不保證投資盈虧。

介紹投資人至該公司開設投資帳戶之仲介人，投資人在本案交易平台下單投資時，香港英皇公司會給予仲介人一定獎勵。

告訴人林采瑤、洪永昌均有在香港英皇公司開設投資帳戶，於附表所示時間匯款至香港英皇公司指定帳戶，在本案交易平台進行交易等事實，為被告等所不爭執（原審卷一第208至209頁），並經林采瑤、洪永昌分別證述在卷（原審卷一第343至379頁），且有如附表備註欄所示開戶、匯款及交易資料附卷可稽，此部分事實，洵堪認定。

㈡林采瑤係經顏勝閔介紹得知香港英皇公司之本案交易平台，在參加顏勝閔參加主講之投資說明會上認識楊清男，顏勝閔告知楊清男負責代操，洪永昌則係自林采瑤處得知上開投資。

林采瑤、洪永昌先後透過顏勝閔指定窗口亦即楊清男助理江麗君協助，依前開流程在香港英皇公司開設投資帳戶，並在收受香港英皇公司(000000000000.000）所寄送之帳號及交易密碼等電子郵件後，將委託全權操作之委任協議書及上開帳戶、密碼電子郵件，寄至楊清男助理江麗君所申請使用，名為「英皇客服」之00000.00000000.000電子郵件信箱，並分別於附表所示時間匯款至指定帳戶（匯款時間、帳戶及金額均詳如附表所示），自匯款後至107年11月21日林采瑤、洪永昌向香港英皇公司申請終止帳戶前之該段期間內，全權委託顏勝閔、楊清男代操本案交易平台之交易，嗣因林采瑤、洪永昌未能如期領得約定分潤，經顏勝閔告知渠等投資帳戶操作失敗等情，業經：⒈證人林采瑤證稱：顏勝閔於106年12月25日在臺北晶華酒店、107年1月13日在臺北市○○區○○路0段某乾洗店、同年2月25日在臺北市○○區○○○路0段000號0樓大瀚環球商務中心等處舉辦投資說明會。

我有在香港英皇公司開立黃金現貨指數交易投資帳戶，匯款到投資帳戶，我是先認識顏勝閔，才認識顏勝閔女友簡淑娟，之後在投資說明會上認識楊清男，但我主要只有跟顏勝閔、簡淑娟接觸，顏勝閔有跟我介紹香港英皇金業公司提供的本案交易平台，表示他們有取得英皇在臺灣的代理資格，我總共參加過2至3次的說明會，都是由顏勝閔主講，顏勝閔表示他們有團隊代操也有保障停損機制，顏勝閔有帶我去香港英皇公司參訪，我決定投資後，即透過顏勝閔指定的臺灣總代理窗口開設投資帳戶，臺灣總代理的行政助理江麗君有以電子郵件的方式將申請書面寄給我，我填載完申請文件及委任團隊代操的委任協議書後，再一併回傳給她，之後我有收到一封從香港英皇寄來的電子郵件，通知我開通帳戶的帳號及密碼，我再將該帳號、密碼轉寄給臺灣總代理窗口委由團隊代操交易，我拿到帳號密碼後，有登入確認我的餘額，還有截圖下來，但我將帳號密碼交給臺灣代理的窗口之後，密碼被修改，我就沒有辦法再登入我的交易帳戶。

我知道的是投資黃金現貨指數，顏勝閔提到負責代操的就是楊清男，一開始有收到約3期的投資本金2-3%的分潤，後來顏勝閔表示因為代操團隊嚴重虧損，所以沒有再發放分潤等語（他9975號卷第119至121、263、265頁反面、267頁；

原審卷一第343至351、355至362頁）。

⒉證人洪永昌證稱：我有在香港英皇公司開立黃金現貨指數交易投資帳戶，匯款到投資帳戶，每個月會有3-5%的分潤，本金虧損到9%會停損。

我是透過林采瑤得知本案投資管道及交易平台，我將相關申請文件、委任協議書寄到林采瑤告訴我的電子郵件信箱，開戶之後我有收到投資帳戶的帳號、密碼，並依指示將帳號、密碼寄到一個有英皇名稱的Gmail電子郵件信箱，委託給投資團隊代操我的投資帳戶，交出密碼之後我自己就無法登入投資帳戶，之後只收到2次投資本金3%的分潤。

我一開始只知道代操團隊林采瑤所謂的英皇集團臺灣代理商，無法順利領到分潤後，經林采瑤告知，才知道該投資團隊是被告組成，事後顏勝閔有對投資人召開賠償說明會等語（他9975號卷第256至257、265、267、269頁；

原審卷一第366至370頁）。

⒊證人江麗君即楊清男助理，負責協助投資人在香港英皇公司開立投資帳戶、接收投資人將香港英皇公司寄發予投資人，包括帳戶號碼及交易密碼之開戶郵件資料、製作表格及依楊清男指示以投資人帳戶下單等事務：⑴於檢察事務官詢問時證稱：楊清男是透過簡淑娟認識顏勝閔，顏勝閔有業務能力，所以是由顏勝閔去招攬業務，開講座，楊清男負責和英皇集團聯絡，是用通訊軟體。

楊清男是英皇集團的代理商，負責接收英皇集團新的投資策略，經由他和顏勝閔配合介紹下單的投資可以一手退佣25美元。

顏勝閔是業務，負責招攬、開講座，跟投資人說明投資內容，主講都是顏勝閔，楊清男基本上會到。

顏勝閔會設計第一階段，投資10萬美金，固定每月分潤5%，在不損失本金的情況下，以增加交易口數達到退佣的金額，可以分潤給客戶。

顏勝閔說若有虧損時，會拿自己的退佣回補虧損，投資人投資後，我、楊清男、顏勝閔都可以去操作。

客人開完戶後，會取得帳密，再把帳密寄到顏勝閔在臺灣所設的客服信箱，楊清男也會教我如何下單，楊清男會說一個大概，也就是有一個買賣點，到了之後我們就要買進或賣出，不過大部分都是我們來決定買賣點，我們只是按照楊清男指示的方式去做等語（偵卷一第33至35頁）。

⑵於原審證稱：我先認識楊清男，後來楊清男、顏勝閔要一起合作分享香港英皇公司的黃金投資，我才與顏勝閔、簡淑娟認識，關於他們的分工，因為楊清男與香港英皇公司認識，所以主要聯繫由楊清男負責，顏勝閔主要負責行銷跟市場策略，有在臺北舉辦說明會，至少有2次，具體次數我忘記了，主講由顏勝閔負責，每場人數差不多有10個人，我是幫忙楊清男處理行政工作，會提供投資人開設投資帳戶所需的申請文件，包括基本資料、委託代操投資帳戶的委任協議書等，00000.00000000.000的客服信箱是我去申請的，顏勝閔、楊清男沒有被英皇授權操作投資人的交易帳戶，投資人申請開戶之後，香港英皇公司會將帳號、密碼透過電子郵件傳送給投資人，投資人若有代操需求，則會將投資帳戶的帳號、密碼寄到上開客服信箱，就我的認知，顏勝閔、楊清男他們是團隊、夥伴，我在偵查中講我、顏勝閔、楊清男都有投資人的密碼，都可以去操作，以及顏勝閔、楊清男的分工方式都正確，後來我退出之後該客服信箱就交給顏勝閔他們使用等語（本院卷一第309至313、317、318、321、323、324、326頁）綦詳。

⒋此外，並有如附表備註欄所示林采瑤、洪永昌在香港英皇公司開立投資帳戶之開戶、匯款、確認投資款入帳、帳戶查詢畫面及交易截圖等資料，以及⑴香港英皇公司（官方電子郵件信箱號碼000000000000.000）於107年1月30日所寄發，林采瑤帳戶號碼、網路交易密碼、電話交易密碼之開戶通知電子郵件（偵卷一第175至180頁），林采瑤收件後，將該封開戶通知電子郵件、委任協議書，寄送至顏勝閔指定之00000.00000000.000信箱之電子郵件（偵卷一第173頁）；

⑵香港英皇公司於107年5月3日所寄發，洪永昌帳戶號碼、網路交易密碼、電話交易密碼之開戶通知電子郵件，洪永昌收件後，將該封開戶通知電子郵件，寄至00000.00000000.000信箱之電子郵件（他字卷第299至301頁）、00000.00000000.000信箱回覆洪永昌之電子郵件（他字卷第51頁）、洪永昌將完成匯款之銀行結匯單，寄至00000.00000000.000信箱之電子郵件（他字卷第299至301頁）；

⑶Google回覆「00000.00000000.000」電子郵件信箱名稱為「英皇客服」之註冊資料（偵卷一第189至191頁）；

⑷香港英皇公司回覆「00000.00000000.000」電子郵件信箱並非該公司客服信箱之電子郵件（偵卷一第251至252頁）附卷可稽。

⒌據此，足徵林采瑤、洪永昌上開所證各節屬實可採，顏勝閔辯稱僅係單純分享香港英皇公司投資訊息，沒有推廣云云；

楊清男辯稱：僅有介紹香港英皇公司副總裁給顏勝閔認識，不知道他們談什麼，顏勝閔的分享會我沒有去，均係違實之詞，不足採信。

㈢又江麗君上開所證關於被告等係以顏勝閔主要負責業務，召開說明會招攬投資人至香港英皇公司開立投資帳戶後，委託其等代操，而楊清男主要負責與香港英皇公司聯繫及決定買賣點等交易事項之分工方式，共同為投資人代操香港英皇公司之投資帳戶，以及可從中獲取香港英皇公司之退佣各節，亦經：⒈顏勝閔於檢察事務官訊問時坦承：我受朋友邀請，分享英皇商品的黃金現貨指數的投資特點（他9975號卷第105頁反面），楊清男在本案中，自稱英皇臺灣區總代理（他9975號卷107頁）。

因我有投資，有向英皇集團有申請為代理人，類似英皇授權給我代理人權利，協助英皇在臺灣做商品分享，幫英皇做介紹，若我介绍的投資人操作交易有利潤，我就可以分到分紅。

我跟林采瑤講，他自己覺得不錯也去投資，林采瑤算是我的客戶，我有在洗衣店（亦即107年1月13日說明會）、同年2月25日的投資說明會說明我在香港英皇公司的投資經驗（他9975號卷第281頁正反面）等語；

於原審坦承：當時英皇跟我說如果我的朋友投資，會有1個手續費的折讓到我們帳戶（原審卷一第61頁）等語在卷，且不爭執其確有在上開時、地所召開之投資說明會中，向投資人介紹至香港英皇公司開設投資帳戶在本案交易平台交易內容，投資人之投資帳戶最高虧損為9%，若有虧損，會利用投資團隊所賺取之退佣，補足投資額之事實（原審卷一第209頁）。

⒉楊清男於警詢及檢察事務官訊問時坦稱：我是香港英皇在臺總代理商，有參加107年1月13日的投資說明會，洗衣店那次我有去（他9975號卷第115頁正反面、281頁），至於分潤部分，香港英皇集團有給我們優惠，若客戶有交易，每交易一筆會折讓部分手續費給我們，手續費折讓計算是以我旗下客戶的交易總額來算，1個月1個月算，所有客戶的交易量總额達到3000筆以上，每筆可以退0.3或0.7的美元佣金，5000筆以上可以退1.5美元，10000筆以上可以退2.5美元。

客戶寄到00000.00000000.000信箱郵件的回覆，是我負責，我有請江麗君來處理行政事務（偵卷一第265頁）等語在卷，並於原審不爭執上開00000.00000000.000電子郵件信箱係其所使用之事實（原審卷一第209頁）。

⒊而顏勝閔有於107年2月25日在上開地點所召開之投資說明會中，以香港英皇公司之仲介人資格，向投資人介紹可至香港英皇公司開設投資帳戶，取得帳戶密碼後，再委託其所帶領之分析師團隊在本案交易平台上代操，而非委託香港英皇公司人員代操，由其等採增加交易口數及次數方式操作，投資人除交易本身之獲利外，並可享有其自香港英皇公司所獲取之退佣分潤，吸引投資人委託其等代操一節，亦業經原審勘驗檢察官以110年度蒞字第25608號補充理由書所提出，顏勝閔該次投資說明會光碟，確認顏勝閔有向投資人稱：「…包含像臺灣，所以說臺灣我們在10月份，就是跟整個英皇金融國際有限公司，取得了仲介人的編號，合法在臺灣齁整個做提供服務…還有負責個所有的海外區的地區一個授權。」

（原審卷一第142頁）、「⒈…整個依照臺灣地區齁…我們設計出什麼樣的商品…其實它做的事情就是，幫所有全世界的客戶在英皇開業的，開戶的這個黃金交易帳戶…其實我們也是跟英皇整個分析師交易團隊，齁整個合作在臺灣的這個商品，也是操作口數來獲利，而不是從帳戶去獲取投報率…」、「⒉協議的內容，你必須要，除了整個開戶完成之後，結匯匯款之後，要填一個委任同意書，同意將整個英皇的帳號跟密碼授權使用…」（原審卷一第145至146頁）、「⒊那它的操作策略，在本商品本金無損的情況之下，我們採固定分潤5%給客戶…本金如果有虧損會補足…第二種是我不賺投報率，我用快進快出的方式，賺到手續費我就離開，我來賺口數，來賺到口數之後，那是平台會退手續費下來給代理商，代理商再依照合約來作分潤給客戶，所以我採取的是第二種…」（原審卷一第147至148頁）、「⒌…所以這個帳號操作下來，一個月大概是賺3%到5%，或虧3%到5%，所有帳號Balance下來，如果還有虧，分析師團隊的水庫補足本金…如果今天你的帳戶虧損達9%，帳戶停止交易…所以每個月這樣一個操作策略，做到本金無損的情況之下，我們來做一個提升交易的一個次數，來達到分潤的目的，所以我們依照英皇操作的經驗…用英皇提供的輔助程式這樣操作…齁所以投報率，我把他控制每個月帳戶本金的3%到5%的正負，口那我的口數把他最少在800…那『由英皇平台退下來的佣金』，來做達到固定分潤…」（原審卷一第151至152頁）「⒍…那第一波我也告訴你，我們預計開放60個客戶，可是第一個月，就給我作了50個客戶了，害我們分析師團隊壓力很大，在跟分析師團隊妥善的溝通情況之下，…再開放25個客戶…英皇也不容許你多工API串接，多工的意思是什麼？按一個按鍵，同時好幾個帳戶一起下…分析師我們在，一直在擴編，一直在培養，一直在成長…」（原審卷一第152至153頁）等內容無訛，有原審勘驗筆錄及檢察官補充理由書光碟譯文在卷可稽（原審卷一第139至155、205至206頁）。

⒋況若非被告等以上開分工方式，共同為投資人代操，則受顏勝閔直接招攬開戶後委託代操之林采瑤，以及自林采瑤處間接得知上開投資訊息之洪永昌，豈有由楊清男助理江麗君協助辦理香港英皇公司開戶事宜，並將附表所示之開戶、匯款資料及香港英皇公司（官方電子郵件信箱號碼000000000000.000）所寄發，包含帳戶號碼、網路交易密碼、電話交易密碼之開戶通知電子郵件（偵卷一第173至180頁；

他9975號卷第299至301頁），連同委任協議書，寄至顏勝閔所指定，實由楊清男助理江麗君以「英皇客服」名義所申設之「00000.00000000.000」電子郵件信箱，由楊清男或江麗君以該電子郵件信箱回覆林采瑤、洪永昌之理。

又倘如楊清男所辯，林采瑤、洪永昌係直接委託香港英皇公司團隊代操投資帳戶，其未代操，僅受香港英皇公司之託幫忙傳送資料云云，則楊清男實無於偵查及原審準備程序編指：「（臺灣00000.00000000.000是你去申請？）不是，這帳號不是我去申請，是英皇集團的人去申請後交給我使用，也給我密碼。」

（偵卷一第263頁反面）、「…電子郵件信箱是英皇給我的…」（原審卷一第62）、「（為什麼投資人在正常情形下，需要把委任協議書寄到你的電子郵件再轉寄給英皇？）…客戶開完戶就可以自己操作，如果要委任英皇操作，就把委任書寄到這個電子郵件…英皇反應說客戶寄出去常常收不到或很多問題，所以後來英皇給我電子郵件請我協助處理。」

（原審卷一第96至97頁）云云，嗣於江麗君在原審證稱該電子郵件信箱是我申請註冊，聯絡文書使用，我退出後交由顏勝閔他們使用等語（原審卷第326頁）後，始坦承該電子郵件信箱係江麗君以「英皇客服」名義申請註冊供其使用（原審卷一第421至422頁）之必要。

況00000.00000000.000電子郵件信箱並非香港英皇公司之客服信箱，有偵查中香港英皇公司回覆之電子郵件在卷可稽（偵卷一第251至252頁）。

且林采瑤、洪永昌在案發後，既可自行以香港英皇公司官方電子郵件信箱（00000000000000.000）與該公司聯繫，申請終止帳戶及提領帳戶餘額，並無楊清男所稱投資人與香港英皇公司之間收發電子郵件常有問題產生，須其居中轉寄郵件之情事，此亦有林采瑤、洪永昌之終止帳戶通知書、提款證明書在卷足憑（他9975號卷第63至69頁）。

⒌再依洪永昌在香港英皇公司開立投資帳戶之印鑑卡及佣金表格上所填載之中介人號碼為「00000000」，佣金表格上載明「客戶瞭解並同意，客戶在本公司的帳戶是自願經中介人引薦而來…」及「下述簽署人在此聲明按照上述條件給予中介人佣金」等內容（他9975號卷第29、31、45、47頁），以及經向香港英皇公司查詢結果，中介人號碼「00000000」為楊清男，中介人與香港英皇公司屬合作關係，主要負責推廣該公司業務，招攬客戶，不屬於該公司員工等節，有香港英皇公司回覆之電子郵件在卷可稽（偵卷一281至283頁），足認在香港英皇公司方面，楊清男即係中介洪永昌至該公司開立投資帳戶之中介人，依約並可因此取得佣金，此復經楊清男於本院坦認洪永昌之開戶資料上所登載之中介人編號 「00000000」，確係其在該公司之中介人編號等語屬實（本院卷第261、327頁），若非被告等係如江麗君所證以上開分工方式，共同代操投資人帳戶之團隊、夥伴，依顏勝閔所供，顏勝閔既亦領有香港英皇公司之中介人編號（原審卷第413頁），則受顏勝閔間接招攬開戶之洪永昌印鑑卡及佣金表格上，未填寫顏勝閔之中介人編號，反而填載楊清男之中介人編號，由楊清男享有顏勝閔間接招攬洪永昌至該公司開戶在本案交易平台交易，所可能獲取之佣金利益，顯與常理有違。

且楊清男亦無於本院審理時，先一再否認其係洪永昌開戶之中介人，辯稱佣金表格係為減免、優惠手續費，不是給中介人佣金云云（本院卷第326至327頁），嗣始坦稱其係洪永昌開戶之中介人（本院卷第327頁），企圖掩飾受顏勝閔招攬而來之洪永昌，在香港英皇公司資料上係由其任中介人至該公司開戶之理。

再質之楊清男其本人開戶時，有無簽署委託全權代操之委任協議書，楊清男供稱：我開戶時只有寫印鑑卡、佣金表格，英皇沒有寄委任協議書給我等語（本院卷第325頁），益見林采瑤、洪永昌所簽署之委任協議書，並非香港英皇公司要求投資人必須簽署之開戶文件，而係被告等另外要求投資人所簽立，全權委託其等代操之文件，與香港英皇公司無關。

⒍參以林采瑤所提出之告證15-1、15-2錄音譯文（即告訴補充理由狀㈢第2至6頁，偵卷一第70至73頁），15-1錄音譯文係案發後顏勝閔與林采瑤當時男友所為之對話內容，15-2錄音譯文則係則是顏勝閔在說明會上出面表示會對投資人負責，返還所有投資人本金之對話內容，對話中所提及負責代操之Johnson即為楊清男等情，業經林采瑤於原審證述在卷（原審卷一第350至351頁），並經顏勝閔於偵查中坦認：「（提示告訴補充理由狀㈢第2頁至第6頁）對此份有關告訴人所製作錄影光碟內有關你的談話內容譯文有何意見？）以上對話是我說的沒錯，被告楊（即楊清男）是負責英皇公司交易的控管，因為英皇公司交易室的盈虧，由被告楊控管，控管結果有獲利才可以給客戶手續費。

談話內容大部分都是在說要用什麼方法來彌補投資人本金」等語（偵卷一第274頁），以及於原審坦承：刑事告訴補充理由㈢狀第2至6頁（即偵卷一第70至74頁）之譯文內容確實是我談話的內容沒錯，譯文中提到負責操作的Johnson就是楊清男等語（原審卷一第412至413頁）無訛。

是若林采瑤、洪永昌投資帳戶係直接委由香港英皇公司團隊代操，則縱投資失利，顏勝閔亦係請林采瑤、洪永昌逕向香港英皇公司洽詢後續如何處理，實無在公開說明會上編指楊清男即為實際代操投資帳戶之人，願意為投資虧損負責等語。

據此益徵顏勝閔成功招攬投資人全權委託代操後，實係由楊清男執行代操，以投資人帳戶在本案交易平台交易無誤。

⒎總此，足認江麗君上開證述符實可採，顏勝閔辯稱：我只有介紹英皇業務部的JERRY副總裁給林采瑤他們認識，他們開戶後，是由JERRY那裡的人幫他們操作投資，我沒有代操，楊清男有無幫投資人操作我不知道云云；

楊清男辯稱：我只是幫忙傳送文件，沒有代操云云，亦係卸責之詞，不足採信，至證人江麗君嗣於原審改口證稱：投資人係委由香港英皇公司代操云云，亦係附和被告等之詞，要無可採。

被告等有以由顏勝閔負責業務，對外招攬投資人在香港英皇公司開立投資帳戶後，委託其等代操，楊清男負責在本案交易平台下單交易之分工方式，共同為投資人代操之事實，洵堪認定。

再依林采瑤、洪永昌所提出如附表所示之匯款憑證、投資帳戶及交易畫面截圖，林采瑤、洪永昌係分別於107年2月27日、同年5月8日完成匯款，顏勝閔係於107年11月間告知林采瑤操作失敗，以及林采瑤、洪永昌嗣於107年11月21日向香港英皇公司申請終止帳戶（他9975號卷第63至69頁）等節，堪認被告等係自林采瑤、洪永昌匯款後之某時許起，至同年11月21日申請終止帳戶前之某時許止之該段期間內，共同以上開分工方式，為投資人代操在本案交易平台上交易，其等就此均有犯意聯絡及行為分擔，自應就全部行為所發生之結果負責。

三、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。

其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易。

所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約（如金管會依期貨交易法第5條規定公告之臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨契約等，契約規格已登載於臺灣期貨交易所股份有限公司網站之「商品」專區），故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。

準此：㈠核諸林采瑤、洪永昌在香港英皇公司開戶之佣金表格中，載明：「…客戶可隨時登入帳戶，查看帳戶餘額、帳戶的未平倉合約、平倉合約的淨營利或虧損，及以市價計算所有開倉的未實現淨營虧…」等內容（他9975號卷第31、47頁），可知投資人在香港英皇公司所開設之投資帳戶在本案交易平台上所進行之交易，係衍生性商品契約交易。

㈡並經被告等坦承顏勝閔係向投資人說明至香港英皇公司開戶，在本案交易平台上進行黃金現貨指數、黃金期貨交易（他9975號卷第105頁反面、117、279頁反面），以及顏勝閔於原審證稱：我在107年2月25日投資座談會上有介紹香港英皇金業公司的黃金現貨指數交易，這個商品的交易規則是可以做槓桿，即可以存入資金放大倍數去做交易等語不諱（原審卷一第398頁）。

且有上開業經原審勘驗檢察官以110年度蒞字第25608號補充理由書所提出之顏勝閔107年2月25日投資說明會光碟及譯文無訛，顏勝閔在107年2月25日投資說明會中，一再向投資人說明，其等在本案交易平台代操之交易標的為「黃金現貨指數交易」、「現貨指數保證金交易」，稱：「…今天我要跟各位講的是『黃金現貨指數交易』，其實就跟我們的台指期那種指數，外匯那個指數都是很像的…那其實以保證金交易，如果是它是『現貨指數保證金交易』，它的門檻非常的低…1000塊美金大概可以操作10萬美元的合約，齁所以它是用保證金交易，也是多空雙向…為什麼我們在整個操作合作，一定要選擇黃金…」（原審卷一第143至144頁）、「⒋…為什麼我們選擇的工具是『黃金現貨指數』…『黃金現貨指數交易』，每天震幅也非常的小…」（原審卷一第149至150頁）、「所以針對這個商品的內容細節…它就是『期貨證券戶，交易戶』，就向你在元大、凱基開戶一樣…」等內容（原審卷一第153至154頁）之勘驗筆錄暨譯文（原審卷一第139至155、205至206頁）在卷可稽。

㈢復據林采瑤、洪永昌分別證述係委託被告等代操黃金現貨指數交易等語（他9975號卷第121、123頁反面；

原審卷一第361、366頁）；

以及證人楊千慧亦即曾受顏勝閔招攬至香港英皇公司開戶，惟因資金不足未開戶，於偵查及原審證稱：顏勝閔跟我說，叫我在香港英皇集團開交易帳戶玩黃金期貨，楊清男的團隊負責操作黃金期貨指數等語（偵卷一第60頁；

原審卷二第29、30頁）在卷。

再依江麗君於原審證稱：投資帳戶內要有錢才可以進行交易，黃金有一個現貨的報價，看可能會漲就買漲，看可能會跌就買跌，結算是出場就結束這筆交易，賣出就是結束這筆單等語（原審卷一第330頁）之操作模式，益徵被告等在本案交易平台上為投資人代操之黃金現貨指數交易，係以黃金現貨報價指數於未來特定期間之漲跌為買賣標的，或於到期前或到期時結算差價之交易契約，此亦有洪永昌所提出之本案交易平台交易畫面擷圖及香港英皇金業公司客戶協議在卷可參（偵卷一第97至163頁、第209至231頁）。

綜上所述，被告等在香港英皇公司之本案交易平台上代操黃金現貨指數期貨契約及保證金契約交易，具有隨時結算損益及未來期間履行之性質，屬於期貨交易法第3條所定期貨交易之一種，洵堪認定，辯護人等辯稱被告等代操之交易並非期貨交易云云，要無可採。

四、次按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件。

依同法第82條第3項授權期貨交易主管機關（即行政院金融監督管理委員會）訂定之「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條第1項規定，期貨經理事業得經營之業務為「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。

其他經主管機關核准之有關業務。」

。

而所謂「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」而言（最高法院110年度台上字第93號判決意旨參照）。

且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。

又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅為一人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於該罪之成立。

是以，被告等未經許可，共同擅自受託為投資人全權代操香港英皇公司投資帳戶，在本案交易平台上反覆為黃金現貨指數期貨交易之分析、判斷及執行交易之行為，自屬非法經理期貨經理事業。

綜上所述，本件事證明確，被告等上開犯行，堪以認定，應予依法論處。

五、再按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：不能調查者。

與待證事實無重要關係者。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。

㈠顏勝閔之辯護人聲請傳喚證人許佳玲、許資婉證明顏勝閔於107年2月25日說明會，僅係單純分享介紹，事後許佳玲、許資婉在香港英皇公司投資部分，顏勝閔亦無代操（本院卷第262頁），因顏勝閔在107年2月25日投資說明會中向投資人所述內容，業經原審勘驗檢察官上開補充理由書所提出之該次說明會光碟及譯文無訛（原審卷一第139至155、205至206頁），並據顏勝閔確認此係其在該次投資說明會之談話內容無訛，業如前述，此部分事證已明，且顏勝閔有無為許佳玲、許資婉代操，則與被告等有無為林采瑤、洪永昌代操之事實無關，故無傳喚許佳玲、許資婉到庭作證必要。

㈡楊清男之辯護人聲請向香港英皇公司函查中介人與該公司之關係、有無權限及報酬（本院卷第262頁）部分，已有香港英皇公司在偵查中以電子郵件回覆稱：中介人與香港英皇公司屬合作關係，主要負責推廣該公司業務，招攬客戶等，不屬於該公司員工，客服部人員不介入中介人事宜等語在卷（偵卷一281至283頁），且有至於中介人與香港英皇公司間之退佣，有香港英皇公司之佣金表格約定條款可稽（他9975號卷第31、47頁），此部分事證亦明，無調查必要。

六、是核被告等上開所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。

被告等在香港英皇公司所提供之本案交易平台上之全權代操黃金現貨指數交易，為期貨交易法所規範之期貨交易，已如前述，非屬證券投資信託及顧問法第5條第10款所列之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易，是起訴意旨認被告等上開所為，均係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌，容有未當，惟起訴基本社會事實同一，且業經檢察官於原審更正起訴法條，有110年度蒞字第15868號補充理由書及原審筆錄在卷可稽（原審卷一第103至106、115頁），並經本院審理時諭知檢察官、被告等及辯護人等就可能涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌一併辯論（本院卷第311頁），本院自得予以審理，並應變更起訴法條。

又被告等就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。

被告等於上開期間非法經營期貨經理事業，就經營事業之性質而言，於構成要件類型上含有多次性與反覆性，侵害法益同一，是其等基於經營同一事業之目的，反覆為非法經營期貨經理事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯，論以一罪。

七、沒收部分：依香港英皇公司之佣金表格上所載「佣金設定 每一手建倉新單 美元50」、「下述簽署人在此聲明按照上述條件給予中介人佣金」等內容（他9975號卷第47頁），依約被告等固可因洪永昌佣金表格上填載楊清男之中介人號碼，從中賺取香港英皇公司所給予中介人之佣金。

然核與顏勝閔於檢察事務官詢問及原審所供：若我介绍的投資人操作交易有利潤，我就可以分到分紅（他9975號卷第281頁），當時英皇跟我說如果我的朋友投資，會有1個手續費的折讓到我們帳戶（原審卷一第61頁）等語；

以及楊清男於檢察事務官詢問時所供：分潤部分，香港英皇集團有給我們優惠，若客戶有交易，每交易一筆會折讓部分手續費給我們，手續費折讓計算是以我旗下客戶的交易總額來算，1個月1個月算，所有客戶的交易量總额達到3000筆以上，每筆可以退0.3或0.7的美元佣金，5000筆以上可以退1.5美元，10000筆以上可以退2.5美元等語（偵卷一第265頁）不盡相符，依現有卷證資料所示，無法證明香港英皇公司實際上確有依佣金表格所載，洪永昌有進行交易，不論盈虧，被告等即可獲取每一手建倉新單50美元佣金，或顏勝閔所述須洪永昌交易有獲利，被告等始能獲取分紅或手續費折讓，抑或須楊清男所述須被告等所有代操客戶之總交易量達標，始能獲取手續費折讓之計算標準，給付被告等佣金、分紅或手續費，故難遽認被告等有因本案犯行而有實際獲利，無從併予宣告沒收犯罪所得。

至林采瑤之佣金表格所填寫之中介人號碼「84TW242」則係林采瑤本人，且「佣金設定」欄處為空白，有林采瑤佣金表格（他9975號卷第31頁）及香港英皇公司上開電子郵件（偵卷一第281至283頁）在卷可稽，同上理由，亦難逕認被告等有因林采瑤在本案交易平台上交易，實際上從中獲利，故亦無從併予宣告沒收犯罪所得，併此敘明。

八、按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。

原審以被告等上開犯行事證明確，適用期貨交易法第112條第5項第5款、刑法第11條前段、第28條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，被告等知悉上情，卻未經主管機關許可、發給證照而為林采瑤、洪永昌代操期貨交易，所為實有不該，兼衡其等犯罪之動機、目的及手段、所生之損害、共犯結構之分工及參與程度，自述之智識程度及其等家庭經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑9月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，無逾越法定刑度之情形，復未濫用裁量之權限，並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

檢察官就原審判決有罪部分，上訴理由指摘被告等係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，原審判決誤就詳如下述不另為無罪諭知之詐欺取財罪部分諭知無罪，顯有違誤，致就上開有罪部分，未依想像競合犯規定，於量處宣告刑時將詐欺取財罪之刑罰合併評價在內，量刑過輕云云（本院卷一第151至154頁），要無可採。

至被告等仍執其詞否認上開犯行，就上開有罪部分提起上訴，對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：顏勝閔、楊清男、簡淑娟（業經原審判決無罪確定）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，於前揭時、地，舉辦多場投資說明會或座談會，或招攬投資人至香港參訪及至香港英皇公司參觀，再對不特定人投資人誆稱：其等係香港英皇公司臺灣地區代理商人員，旗下有組成投資操盤人員，而香港英皇公司提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可在該公司開立帳戶進行交易，保證每月固定領取投資額5%分潤，每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣把投資額補足等語，致林采瑤、洪永昌等投資人陷於錯誤，將款項匯款至指定帳戶（就匯款時間、帳戶及金額詳如附表所示），楊清男等取得林采瑤、洪永昌向香港英皇公司申請之投資帳戶號碼、密碼後，即交予旗下員工登入投資帳戶並變更密碼，代投資人操作買賣下單黃金等貴金屬投資，以賺取交易每筆美金20至50元不等退佣。

因認被告等就此另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。

三、公訴意旨認被告等涉犯此部分三人以上共同詐欺取罪嫌，無非係以被告等之供述，證人簡淑娟、林采瑤、洪永昌、江麗君、楊千慧之證述，以及上開顏勝閔主講投資說明會之錄影光碟勘驗譯文、電子郵件及如附表所示林采瑤、洪永昌之開戶、匯款、交易資料、投資帳戶截圖、本案交易平台列印文件、00000.00000000.000之註冊登記查詢及回覆單、全球WHOIS查詢、香港英皇公司偵查中回覆之電子郵件等，為其主要論據。

四、訊據被告等均堅決否認涉有此部分加重詐欺取財罪嫌，辯稱：林采瑤係前往香港英皇公司參觀後，洪永昌則係透過林采瑤介紹而知悉上開投資，並有上網查詢該公司資料後，2人始決定投資，其等並無詐欺取財情事等語。

經查：㈠顏勝閔有在107年2月25日投資說明會中，確有向投資人提及代理商、每月固定分潤5%、帳戶虧損達9%，停止交易、帳戶若有虧損，會以英皇平台之退佣，達成固定分潤等內容，固經原審勘驗檢察官補充理由書所提出之該次投資說明會光碟及譯文在卷。

然綜觀顏勝閔該次投資說明會說明內容中，係稱「…包含像臺灣，所以說臺灣我們在10月份，就是跟整個英皇金融國際有限公司，取得了仲介人的編號，合法在臺灣齁整個做提供服務…還有負責個所有的海外區的地區一個授權。」

（原審卷一第142頁）、「⒊那它的操作策略，在本商品本金無損的情況之下，我們採固定分潤5%給客戶…本金如果有虧損會補足…第二種是我不賺投報率，我用快進快出的方式，賺到手續費我就離開，我來賺口數，來賺到口數之後，那是平台會退手續費下來給代理商，代理商再依照合約來作分潤給客戶，所以我採取的是第二種…」（原審卷一第147至148頁）、「⒌…所以這個帳號操作下來，一個月大概是賺3%到5%，或虧3%到5%，所有帳號Balance下來，如果還有虧，分析師團隊的水庫補足本金…如果今天你的帳戶虧損達9%，帳戶停止交易…所以每個月這樣一個操作策略，做到本金無損的情況之下，我們來做一個提升交易的一個次數，來達到分潤的目的…所以投報率，我把他控制每個月帳戶本金的3%到5%的正負，那我的口數把他最少在800，可是平均1000到2000，那由英皇平台退下來的佣金，來做達到固定分潤…」（原審卷一第151至152頁）等語，而被告等有取得香港英皇公司中介人編號，與香港英皇公司為合作關係，主要負責推廣該公司業務，招攬客戶等，業經被告等供述在卷，且有該公司電子郵件附卷可稽（偵卷一第281至283頁），是被告等主觀認知其等取得香港英皇公司中介人編號，有權為該公司推廣業務招攬客戶等行為，而自稱代理商，因被告等並非法律專業人士，用語或有不甚精確之處，然亦難認其等主觀上有為自己或第三人不法所有之詐欺取財犯意，或客觀上有施用詐術行為。

㈡且顏勝閔在說明中，亦有多次提及操作結果，帳戶可能虧損之情事，而林采瑤、洪永昌所提出之委任協議書（他9975號卷第33、49頁）第3點明文記載：「甲方（即客戶，帳戶持有人）清楚明白投資沒有必然回報，甲乙（即被授權人，受託代操者）雙方的協議回報（盈利）只作參考用途並不作保證，盈利或虧損會因應市況波動而改變。

另外，甲方清楚明白交易有潛在風險，在機會引致部分或全部資金之損失，而且保證不會追究乙方及丙方（即香港英皇公司）的任何責任。」

等內容，並經林采瑤、洪永昌簽名確認在案，則林采瑤、洪永昌對於投資本具一定風險，委由被告等代操之績效可能不如預期，甚至失敗，導致虧損，無法每月固定分潤之結果，以及顏勝閔所稱每月固定分潤5%，僅係其預設以上開增加交易次數及口數之操作策略，預期達成之利潤目標，至帳戶虧損最多不超過9%，以及操作口數至少在800口，平均1000到2000口，亦僅係被告等所預設之停損點及可能之交易規模，操作失敗虧損時，應得以香港英皇公司之退佣補足虧損，將帳戶虧損控制在9%之理想狀態等節，當均有所認知，此亦為一般人參與私經濟行為所應承擔之不確定性或交易風險。

況林采瑤係親自前往香港英皇公司參訪，由香港英皇公司人員介紹本案交易平台並開放現場提問後；

洪永昌除透過林采瑤轉述香港英皇公司之本案交易平台，並曾自行上網查詢相關資料，評估後認為該公司在香港具有相當規模後，始決定投資等情，業據林采瑤、洪永昌於原審分別證述屬實（原審卷一第355至356、375至376頁），且林采瑤本身亦為香港英皇公司中介人（偵卷一第281頁）等節，益徵林采瑤、洪永昌係在自行評估香港英皇公司所提供之本案交易平台之投資標的、內容、方式等與投資相關之主、客觀情事，蒐集攸關投資獲利或風險承擔之相關資訊後，而為決定投資之判斷，要難認其等有因顏勝閔之說明而陷於錯誤，或被告等有施用詐術之情事。

㈢況林采瑤、洪永昌之投資款係匯至香港英皇公司帳戶，確有入帳，在本案交易平台上進行交易一節，亦有如附表所示匯款憑證、投資帳戶截圖、電子郵件及香港英皇公司在偵查中回覆之電子郵件附卷可按（原審卷一第257至258頁），總此，自不得以被告等代操績效不如預期，操作失敗，林采瑤、洪永昌未能順利領得分潤，在代操帳戶虧損時，未依諾在虧損9%及時停損之結果，遽認被告等在有施用詐術致林采瑤、洪永昌陷於錯誤，委託被告等代操，抑或其等在招攬代操時，主觀上即有共同意圖為自己或第三人不法所有之詐欺取財犯意。

五、綜上所述，依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，就公訴意旨此部分所指認被告等涉犯詐欺取財罪嫌，均尚未達於一般人均確信其等有公訴意旨所指此部分犯行之程度。

此外，復查無其他積極證據足以證明其等有公訴意旨所指詐欺取財犯行，原應就此部分為無罪判決之諭知。

惟依公訴意旨及經本院審理結果，認若被告等此部分被訴詐欺取財犯行成罪，此部分犯行係其等出於上開共同非法經營期貨經理事業犯行之單一犯意而為，且與其等上開業經起訴並經本院論罪科刑之非法經營期貨經理事業犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

六、原審就被告等此部分被訴詐欺取財罪嫌部分，以不能證明被告等犯罪，對被告等此部分被訴犯行，不另為無罪判決之諭知，於法並無違誤。

檢察官就此部分提起上訴之理由，除以顏勝閔107年2月25日投資說明會上開所述內容之證明力，再予爭執外，並未提出其他足以證明被告等確有起訴意旨此部分所指涉犯詐欺取財犯行之證據，是檢察官此部分上訴，指摘原判決違誤不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官李頲翰提起公訴，同署檢察官羅嘉薇提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官洪三峯到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。
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【附表】
編號 投資人 匯 款 時 間 受款銀行 戶 名 帳 號 匯 款 金 額 備 註 1 林采瑤 107年2月27日 CTBC BANK CO.,LTD EMPEROR BULLION LIMITED 000000000000 港幣39萬450元 香港英皇公司所寄發之林采瑤開戶通知電子郵件（偵卷一第175至180頁）、確認林采瑤資金已入帳之電子郵件（偵卷一第181至182頁）、林采瑤之印鑑卡、佣金表格、委任協議書、玉山銀行匯出匯款申請書、約定書、申報書、香港英皇公司林采瑤帳戶查詢畫面及截圖（他9975號卷第29至33、39至4353至55頁） 2 洪永昌 107年5月8日 同上 同上 同上 港幣39萬元 洪永昌之印鑑卡、佣金表格、委任協議書、香港英皇公司所寄發之洪永昌開戶通知電子郵件（他9975號卷第45至49、299至301頁）、洪永昌之中國信託銀行匯出匯款申請書、香港英皇公司洪永昌帳戶查詢畫面（同上他字卷第53至55頁）、洪永昌帳戶自107年5月10日至108年1月31日之交易細項查詢截圖及109年6月22日帳戶現況截圖（偵卷一第97至163頁）