臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1011,20231221,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1011號
上 訴 人
即 被 告 銀朝亮


選任辯護人 張育祺律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第438號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33659號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

銀朝亮緩刑貳年。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。

而上訴人明示僅就量刑、沒收部分上訴時，未經當事人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名部分，即非第二審法院之審理範圍。

㈡本件經上訴人即被告銀朝亮（下稱被告）及其辯護人明示僅就原審有關刑度及沒收諭知之部分提起上訴，併請求為緩刑之諭知等情（見本院卷第118-119頁），是認被告只對原審之科刑、沒收事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原判決所處之「刑」、「沒收」的部分。

本案犯罪之事實、證據、理由及論罪均非本院審理範圍，均引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告業已認罪，請考量被告並無前科，年事已高，目前並無工作，犯罪後態度良好，給與被告緩刑之宣告。

而有關沒收部分，被告已全部返還被害人之損失，請求撤銷沒收之諭知云云。

三、駁回被告有關量刑上訴之理由：然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明審酌被告於興煒精密股份有限公司（下稱興煒公司）擔任董事期間，持續兼任總經理、負責人、控制公司負責人等職務而領有高額受任報酬，亦知悉興煒公司一旦依法設立即為獨立之法人，被告欲自興煒公司領得金錢，均應依照公司制度、法令或與經其他董事、股東同意後始得為之，卻仍以本案手段詐取不法財物，所為實屬不該，自應非難，且被告犯後態度、行為時年齡、五專畢業暨曾任公司董事、總經理之智識程度、家庭經濟狀況及素行等為量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為如附件主文欄所示刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

四、沒收之說明㈠撤銷原判決有關沒收部分之理由1.按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。

因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照），核先敘明。

2.原審以被告因本案獲得新臺幣（下同）570,700元，迄未返還興煒公司，屬於犯罪所得，予以宣告沒收，固非無見，惟查興煒公司就被告任職期間提撥退休基金、於本件結清舊制勞工退休金給付，向被告請求返還不當得利乙事，經本院以109年度上字第1567號民事判決，扣除被告於訴訟中主張抵銷之金額，諭知被告應給付興煒公司1,472,805元及自民國109年3月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並經最高法院以111年度台上字第2144號民事裁定駁回上訴確定，興煒公司復持本院109年度上字第1567號民事確定判決，請求對被告所有不動產（桃園市○○區○○段000地號土地及其上建物為強制執行，經臺灣桃園地方法院以111年度司執字第36929號拍賣後，扣除優先之稅務、執行費用後，興煒公司受償1,574,832元、利息213,658元，仍有111,631元之不足額，再經被告於112年11月22日，在臺灣桃園地方法院民事執行處提存餘額117,389元等情，有臺灣桃園地方法院民事執行處112年2月7日、112年3月28日桃院增二111年度司執字第36929號函暨附件債權計算書、計算結果彙總表（見本院卷第25-31頁）、該處112年11月22日訊問筆錄、臺灣桃園地方法院收據（見本院卷第133、134頁）等在卷可稽，此部分應於沒收中予以扣除，原審未及審酌被告清償之金額，仍諭知犯罪所得全部沒收及追徵，將使被告承受不利益，實有不當，則被告此部分上訴尚非無理由，自應由本院予以撤銷。

㈡撤銷後不為沒收之諭知1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。

2.經查被告雖就本件獲得犯罪所得570,700元，然興煒公司業已因同一事由之民事訴訟勝訴後，為強制執行、及被告主動清償，獲得全額賠償乙節，業如前述，是就被告因本案犯罪所得已全部實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。

五、緩刑之諭知查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽。

其因一時失慮而觸犯刑章，如今已坦承犯行，且主動清償興煒公司關於民事訴訟獲判勝訴之全部金額，堪信被告確有悔意，被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度易字第438號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 銀朝亮
選任辯護人 張育祺律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33659號），本院判決如下：

主 文
一、銀朝亮犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
二、未扣案之犯罪所得新臺幣570,700元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
銀朝亮於民國88年1月8日至109年1月9日間，擔任址設桃園市○○區○○路000巷0號興煒精密股份有限公司（下稱興煒公司）之董事，並於103年至104年間負責辦理興煒公司舊制勞工退休準備金申請領回及註銷專戶業務。
銀朝亮明知其於88年3月1日起持續為興煒公司之董事，並兼任興煒公司總經理或興煒公司所投資公司之總經理、負責人，顯不具勞工身分，無與興煒公司結清88年3月1日至94年6月30日間之舊制勞工退休金給付資格，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於104年3月11日前某時，持個人年資結清協議書及結清證明，向時任興煒公司且不知情之會計姜慶鳳請領舊制勞工退休金結清之給付，姜慶鳳不疑有他遂開立面額新臺幣（下同）570,700元之支票（支票號碼：YMA0000000號）予銀朝亮，銀朝亮因此詐得570,700元之款項。

理 由
一、證據能力
本判決援引之供述及非供述證據均依法取得，並經本院於審理期日踐行合法調查，檢察官、被告銀朝亮及辯護人至本院言詞辯論終結前，皆未爭執證據能力，自可採為判決之基礎。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承其於103年至104年間是興煒公司舊制勞工退休準備金申請領回及註銷專戶業務之最高負責人，且其於104年3月11日前有持年資結清協議書及結清證明給興煒公司會計姜慶鳳並取得興煒公司開立面額570,700元之支票，另坦承其知悉要請領舊制退休金結清之資格為「勞工」、「連續服務在興煒公司」，且「公司老闆」不得請領等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我於88年3月到109年間一直連續在興煒公司服務，我在辦理舊制勞工退休準備金領回及專戶註銷的時後，曾經主管機關告知我在興煒公司的年資有中斷，不符合請領舊制退休金結清之資格，但我審視我自己的資格後，認為我還是符合請領資格，且我有經興煒公司董事長曾恒次同意可以領取結清之舊制退休金，我才請姜慶鳳開立支票，我主觀上沒有圖自己不法所有及詐欺取財之意思等語（易卷34-36、125-130頁）。
㈠被告上開坦承部分，核與姜慶鳳於偵查中及民事案件審理中之證述相符（他卷103-104、271-272頁、民事上卷197-198頁），復有結清證明、票號YMA0000000號支票、年資結清協議書、勞工退休金監督委員會議紀錄、委員及職員名冊可證（他卷81、131、77頁、民事訴卷59、61頁），堪認被告於103年至104年間是興煒公司舊制勞工退休準備金申請領回及註銷專戶業務之最高負責人，且其於104年3月11日前有持年資結清協議書及結清證明給姜慶鳳並取得興煒公司開立面額570,700元支票等情為真實。
又依88年1月8日公司設立登記事項卡、90年3月13日、92年9月30日、94年1月18日、99年7月14日、101年3月15日、103年8月19日、108年7月31日、109年1月9日公司變更登記表（他卷115-116、9-11、13-15、17-19頁、民事訴卷455-470頁），可知，被告於88年1月8日至000年0月0日間為興煒公司股東，於88年1月8日至90年12月23日間擔任興煒公司董事長，於90年12月24日至109年1月9日間擔任興煒公司董事。
而公司董事兼任公司執行長、總經理或其他職務，除公司同意給予「勞工」身分之權益外，應視所任職務是否具備人格上、經濟上及組織上之從屬性判斷該董事是否因此取得勞工身分，若客觀上該董事所任職務可實質掌握公司各項事務終局決定權且為其主觀上所明知，其仍自認係「勞工」而向公司請領屬於勞工之權益，應認其係向法人即公司施以詐術而取得財物或利益。
是本件應審究被告是否明知自己不符請領舊制退休金結清給付之資格，卻圖自己不法所有向興煒公司詐取570,700元之款項？㈡茲審究如下：
⒈依上開二、㈠所列之公司設立事項登記卡、變更登記表、甄選報名表、員工重要記事表、尚樺公司勞工退休金提繳申請表、停止提繳申報表、會計事務所補充說明書、扣繳憑單申報書、96年度股東常會紀錄、扣繳憑單、所得稅決算申報書、企業法人營業執照、昆山市對外貿易經濟合作局文件（他卷25、27頁、審易卷45-47、49、51-52頁、民事訴卷331-333、335-336頁），可知，被告於88年1月8日至88年2月28日擔任興煒公司董事長，於88年3月1日至90年12月23日間擔任興煒公司董事長兼總經理，於90年12月24日至92年4月16日擔任興煒公司董事兼總經理，於92年8月1日擔任由興煒公司透過香港興煒公司投資之崑山興煒公司的總經理，並登記為崑山興煒公司之法定代表人（於93年8月18日為崑山興煒公司之董事長），於94年10月24日擔任興煒公司董事兼總經理，於95年12月1日至96年5月11日間擔任興煒公司所控制之尚樺公司的負責人（否則被告不會遭96年度扣繳憑單上列為扣繳義務人）。
是依書面資料記載，被告於88年3月1日至94年6月30日間即新制勞工退休金制度施行前，多數期間均係擔任興煒公司之董事長兼總經理、董事兼總經理，或興煒公司所投資之公司之董事長、負責人。
⒉次依證人即興煒公司員工蘇雪碧於民事案件審理中證稱：我89年3月20日開始在興煒公司擔任業務到現在（110年），只有94年間有離開過3、4個月，89年至94年間被告是老闆，這期間之董事長雖陸續換成公司合夥人楊峰慧、張德貴，但張德貴是負責跑外面的業務，公司內部的事務都是被告決定，因公司在大陸擴廠有資金問題，所以張德貴找曾恒次進來當股東，後由曾恒次擔任董事長，94年至109年間，曾恒次主要是跑國際線及外面事務，被告是負責公司內部全部事務，不管是要蓋大小章、要付錢給廠商都要找被告，且公司要和哪家廠商簽約、要雇用什麼員工等事務，我們（員工）都會找被告討論，不會跟曾恒次討論等語（民事上卷201-202頁）；
姜慶鳳於民事案件審理中證稱：我於103年1月13日在興煒公司任職到現在（110年）擔任會計，被告就是老闆，職務是總經理，公司廠內的事情、銀行的事情、生產的事情、財務的事情都是找被告，公司的大小章也都是在被告手上，曾恒次是負責外面跑業務的，被告指示我開立104年3月11日570,700元之支票、製作轉帳傳票、應付票據單簽收回聯等事情時，沒有要我去問曾恒次的意見等語（民事上卷196-198頁）；
證人即曾任興煒公司會計之黃美珠於偵查中證稱：我於88年至90年間在興煒公司擔任會計，被告就是老闆等語（他卷309頁）。
而依89年4月銀行薪資轉帳表、89年1月至4月轉帳傳票、被告於94年11月14日、99年8月18日、101年6月26日、101年7月5日、103年1月9日批示之員工資料表、96年3月7日、96年11月7日、101年3月8日員工考績及薪資架構、108年8月8日、108年9月10日、108年10月9日、108年11月9日轉帳傳票、104年興煒公司損益表、94年6月1日、94年7月1日被告批示之尚樺公司報價單、95年7月17日、95年8月4日、97年3月24、97年6月11日、97年7月30日被告批示之國外出差申請單、96年10月29日、97年12月1日、97年12月8日被告批示之內部聯絡單、98年1月19日、98年1月20日被告批示之員工績效考核表（他卷111-114頁、民事訴卷63、65、67、69、71、73、427、429、309、310、313、314、318、320-326頁、民事上卷171、175頁），可知，被告無論在興煒公司（或興煒公司控制之尚樺公司）之財務、人事聘用解雇、員工薪資、訂單核准、公司員工油價補助等事務，均分別以負責人、總經理或最高（最終）層級審核者之地位為批示或核准，且興煒公司90年3月1日員工出勤管理辦法、員工給假/請假管理辦法、90年3月16日員工離職管理辦法（民事上卷163-169頁），亦係由被告所頒布，另被告於本院審理時供承其確實保管興煒公司的大小章、支票用章等語（易卷38頁）。
是以，蘇雪碧、姜慶鳳及黃美珠之上開證述與前開非供述證據、被告之供述相符，自可採信。
則被告形式上自88年1月8日起擔任上開二、㈡⒈所述各項職務，實質上自88年起至108年間均掌控興煒公司及控制公司之人事、財務、簽約、付款、公司制度架構等各種事務之決定權【包括被告勞工保險投保在尚樺公司之95年12月1日至96年5月11日間，被告仍繼續批示興煒公司之薪資架構及管理興煒公司員工（見96年3月7日批示，民事訴卷69頁）】，故被告於88年至108年間顯與興煒公司無人格上、經濟上、組織上之從屬性，自非「勞工」甚明，且被告一直以最高（最終）決策者之地位批示、核准興煒公司之各項文件，手上亦握有公司大小章、支票用章並得交辦會計黃美珠、姜慶鳳、業務蘇雪碧等人工作事項，縱非精通法律之人，亦不致誤認自己於88年3月1日至94年6月30日此段期間不具「雇主」身分。
⒊綜上小結，被告於88年1月8日至108年間，均為實際掌控興煒公司之雇主身分，且無任何得使其自身誤認、混淆自己為受雇勞工之空間，其自無與興煒公司結清88年3月1日至94年6月30日之舊制「勞工」退休金結清之資格，其卻持個人年資結清協議書及結清證明向興煒公司請領舊制「勞工」退休金結清給付，令不知情之姜慶鳳開立支票予被告取得，被告自該當詐欺取財犯行。
㈢被告抗辯及辯護人辯護不可採之理由
⒈被告雖以曾恒次同意其領取舊制勞工退休金結清置辯。
惟興煒公司代表人曾恒次於本院審理時已明確證述未曾同意被告領取舊制勞工退休金結清之給付等語（易卷86-89頁），且被告既然保管興煒公司大小章、支票章等，自不能以被告提出之結清證明、年資結清協議書及支票上蓋有興煒公司及曾恒次（興煒公司94年後之董事長即代表人）之印章，遽認被告業經興煒公司代表人同意領取舊制勞工退休金結清之給付，故被告此部分之抗辯為不可採。
⒉被告再辯稱其於88年3月1日至94年6月30日間與興煒公司有僱傭關係，其具勞工身分等語。
辯護人則辯護稱：被告是否為興煒公司所雇用之勞工乙案已上訴第三審，而該案一、二審之見解有歧異，不能苛責被告對法律見解之認定能百分之百確定，故被告主觀上認為自己有請領資格，並無不法所有意圖等語（易卷133、138頁）。
惟被告與興煒公司間之民事訴訟（本院民事庭109年度訴字第420號、臺灣高等法院109年度上字第1567號），一、二審法院針對被告在興煒公司任職期間是「勞工」或「雇主」乙情，均一致認被告於88年至108年間係「雇主」，有該案一、二審判決可證（民事訴卷491-500頁、民事上卷347-362頁），故法院就被告非勞工之判斷係為一致，並無歧異狀況，且本院亦於上敘明依被告在興煒公司任職期間所執行之業務，無可能使被告有誤認自己是勞工的空間，故被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。
⒊辯護人再辯護稱：蘇雪碧於民事案件之證述不可採信，因蘇雪碧後來被選為興煒公司董事，顯有維護興煒公司之意等語（易卷92頁）。
惟蘇雪碧之證述與其他證人及非供述證據顯示情狀相符業如前述，自不能僅因蘇雪碧後來當選興煒公司董事即認其證詞不可採信，故辯護人此部分之辯護，亦無可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，且所辯均不可採，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
又被告利用不知情之姜慶鳳自興煒公司取得財物，為間接正犯。
㈡審酌被告於興煒公司擔任董事期間，持續兼任總經理、負責人、控制公司負責人等職務而領有高額受任報酬，亦知悉興煒公司一旦依法設立即為獨立之法人，被告欲自興煒公司領得金錢，均應依照公司制度、法令或與經其他董事、股東同意後始得為之，卻仍以本案手段詐取不法財物，且迄今仍不願歸還興煒公司，所為實屬不該，自應非難。
次審酌被告犯後態度、行為時年齡、五專畢業暨曾任公司董事、總經理之智識程度、家庭經濟狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收
被告因本案所獲之570,700元，迄未返還興煒公司，自屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定，宣告沒收及追徵。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 郭書綺
法 官 葉作航
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。