臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1014,20231026,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1014號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 魯孝亜


選任辯護人 鄭淑燕律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第927號，中華民國112年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9308號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告魯孝亜前為臺北市遊覽車公會理事長，於民國103年11月18日當選全國遊覽車公會理事長，將104年度向設置卡拉OK遊覽車業者收取「社團法人中華音樂著作權協會」（下稱MUST）、「社團法人台灣音樂著作權人聯合總會」（下稱MCAT）、TMCS等3家音樂著作權社團之公播授權金事宜，經全國遊覽車公會決議改由TMCS統籌向設置卡拉OK遊覽車業者收取，而TMCS因資金不足亦欠缺經驗，遂由TMCS董事長林嘉愷委託被告於104年度以TMCS名義代為處理公播授權金業務，將收取公播授權金之彰化銀行帳戶交付被告保管及處理業務使用，是被告為從事業務之人。

詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，自104年2月11日起，於附表所示日期，擅自匯款如附表所示金額至其個人及前配偶李紹瑀擔任負責人之瑀揚科技管理顧問股份有限公司（下稱瑀揚公司）等帳戶使用，TMCS則帳載為暫付款，由後續收取公播授權金款項沖銷，而未詳實記載收取公播授權金之使用報酬收入科目，被告以此方式將附表所示持有TMCS之彰化銀行帳戶內款項計新臺幣（下同）1,914萬2,127元，變易持有為所有，予以侵占入己。

嗣因TMCS自100年至106年不實虛增管理歌曲遭經濟部智慧財產局（下稱智財局）調查因執行著作權集體管理業務涉有重大缺失，智財局於106年10月27日以智著字第10616004910號函廢止TMCS設立許可並命令解散，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。

次按刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件。

刑法上所謂「業務」，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動（最高法院71年台上字第1650號判決先例意旨參照）。

即所為侵占業務上持有物之罪，是以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，只能以普通侵占論科。

是業務侵占罪與普通侵占罪之區別，在於行為人所侵占者，是否屬其因執行業務而持有之他人所有物；

倘行為人之所以持有他人所有物，係本於其所執行之業務，則其將業務上持有之他人所有物侵占入己，自該當業務侵占之罪（最高法院104年度台非字第266號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭業務侵占犯嫌，無非以被告之供述、證人即告發人林寶順、陳明貴、證人即臺北市遊覽車公會會員徐浩源、證人即TMCS負責人林嘉愷於偵訊中之證述、臺北市遊覽車公會107年12月18日第14屆第7次理事監事會議紀錄、全國遊覽車公會103年12月30日第11屆第2次理事會會議紀錄、瑀揚公司商工登記公司資料查詢服務、瑀揚公司發起人名冊、全國遊覽車公會與瑀揚公司間104年3月17日全國遊覽車聯合管理中心授權合約書、智財局107年5月2日智著字第10700021850號函及附件TMCS智財局行政調查資料之遊覽車部分彙整與說明、TMCS107年11月26日台協總密00000000000號函、支票及收據各1份、105年1月1日TMCS編號0000000號轉帳傳票、被告之永豐銀行深坑分行00000000000000號帳戶交易明細等件為其主要論據。

四、訊據被告固坦承受TMCS董事長林嘉愷委託，於104年度以TMCS名義代為處理遊覽車業者之公播授權金事務，並自林嘉愷處取得TMCS之彰化銀行帳戶，且指示其員工辦理如附表編號1至4所示之匯款至瑀揚公司及其帳戶，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我受TMCS之委任代向遊覽車業者收取授權費用，並約定我應收取並轉給TMCS之1年授權費用為480萬元、MCAT之1年授權費用600萬，林嘉愷並將該彰化銀行帳戶交給我使用及管理，但我必須自行支出人員成本等費用，收不夠我要自己負擔，多收的就是我的利潤，我必須自負盈虧，我已經先將應給TMCS、MCAT的年度授權金預先支給TMCS，後來實際收取的授權費用是我代墊的款項及利潤。

我在104年12月31日就把當年度的業務結清，並將該彰化銀行帳戶還給林嘉愷，附表編號5之105年9月20日的匯款不是我指示辦理的，這筆款項是TMCS匯給我，請我與MUST洽商公播授權金事宜等語。

辯護人則為被告利益辯護以：被告與TMCS間並無業務隸屬之關係，被告代TMCS辦理104年度公播授權業務，非屬刑法第336條第2項之「業務」。

又被告以自負盈虧之方式，受TMCS之託辦理TMCS、MCAT、MUST之104年公播授權業務，並由林嘉愷提供該彰化銀行帳戶予被告使用，則被告對該彰化銀行帳戶內之款項具有使用權限，並無侵占之犯行。

全國遊覽車公會決議將104年度之公播授權業務授權與TMCS承作，然TMCS發現辦理情況不佳，遂將此項業務委託被告辦理，被告於受任處理公播業務期間，除需對3家音樂著作權團體肩負上千萬之授權金外，猶須自行負擔開辦費用及相關員工薪資，其間收支是否平衡、齡損或盈餘，概與TMCS無關，即所謂「自負盈虧」。

嗣因TMCS與MUST無法達成年度公播授權費用之協議，遂委請被告與MUST協商，同時於105年9月20日將600萬元款項匯予被告，即附表編號5所示匯款，嗣因105年間TMCS遭主管機關調查，TMCS於107年11月26日函請被告將上開600萬元款項退還，被告即配合辦理退款事宜，被告並無任何業務侵占之犯行等語。

經查：㈠被告於103年11月18日當選全國遊覽車公會理事長，而全國遊覽車公會於103年12月8日決議將遊覽車業者之公播授權全委由TMCS為對口單位，由TMCS負責協調MCAT、MUST而為三合一窗口，向遊覽車業者收取「公開播送、公開演唱、二次公播」權利金，並由TMCS自負盈虧。

TMCS董事長林嘉愷再委由被告代為收取上開公播權利金，並將收取公播授權金之彰化銀行帳戶交付被告保管及使用，被告則指示員工將該彰化銀行帳戶內收取之遊覽車業者公播授權金款項，辦理如附表編號1至4之匯款至其個人及瑀揚公司之帳戶，供其個人使用等情，為被告所不爭執（見原審卷二第54頁），核與證人林嘉愷之證述相符（見原審卷二第269至281頁），並有全國遊覽車公會111年12月8日全遊聯總字第111097號函暨附件103年12月8日召開「研商本業104年度公播授權議價相關事宜協調會議」之開會通知、會議記錄、簽到表、內政部111年12月9日台內團字第1110147438號函暨附件「中華民國遊覽車客運商業同業公會全國聯合會」之相關資料（見原審卷三第21至33、35至68頁）、彰化商業銀行立德分行110年11月17日彰立德字第110000098號函暨附件帳號00000000000000號（戶名社團法人台灣音樂著作權協會）104年1月1日至12月31日、105年6月1日至9月30日之交易明細、彰化商業銀行立德分行111年3月2日彰立德字第111000037號函暨附件帳號00000000000000號（戶名社團法人台灣音樂著作權協會）104年1月1日至1月7日之交易明細（見原審卷二第101至176、207至211頁）、經濟部智慧財產局107年5月2日智著字第10700021850號函及附件TMCS智財局行政調查資料之遊覽車部分彙整與說明（含相關事實暨初步調查結果、全國遊覽車公會105年1月19日全遊聯總字第105040號函及附件105年1月5日協議書、彰化銀行帳戶存摺影本、廢止TMCS設立許可並命令解散函、104至106年度TMCS會計師執行協議程序報告書）各1份（106他4943號卷二第311至633頁）、105年9月20日TMCS編號0000000號轉帳傳票、彰化銀行匯款回條聯各1紙（智財局107年5月2日智著字第10700021850號函之附件）（見106他4943號卷二第555頁）、被告之永豐銀行深坑分行00000000000000號帳戶交易明細1份（見107偵9308號卷第161至190頁）等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。

㈡被告就收取公播授權金事務，並非從事業務之人：1.依證人林嘉愷於原審審理時證述：我從103年開始擔任TMCS董事長，在103年之前是擔任副董事長，但委外業務都是我全權負責的。

TMCS在103年、104年跟被告合作收取遊覽車公開播送授權金。

我們TMCS委託被告時，因為被告跟各地遊覽車公會理事長的關係比較好也比較好溝通，我們就拜託被告去跟各地遊覽車公會的理事長溝通，TMCS就不用一家一家、一個一個慢慢收，我們請被告負責宣導、溝通，收來的錢由被告負責去繳版權費，就是TMCS、MCAT，管銷也是由被告負責，不夠錢TMCS、MCAT不管。

委外的形式是MCAT委託TMCS，TMSC再全部委外給被告，MUST就由被告自己搞定。

TMCS與被告間沒有正式的合約書，因為智慧財產局說不能委外，所以沒有會議紀錄。

在被告辦理收取104年公播授權金期間，不需要向我報告收支情況，業務和會計是被告自己處理，我們也不參與等語（見原審卷二第269至271、275頁）。

2.依上開證人林嘉愷之證述，TMCS僅係因著重被告擔任全國遊覽車公會理事長之人脈關係，而就103、104年TMCS、MCAT之遊覽車公播授權金之事務，委託由被告辦理，被告與TMCS間除該委任關係外，尚無業務上之關係。

是被告於該時雖擔任全國遊覽車公會之理事長，惟該收取公播授權金之事務係其個人與TMAC成立之委任契約，而非全國遊覽車公會之業務，是公訴意旨認被告受TMCS之委任，即為從事業務之人，尚乏依據。

㈢被告就附表所示之款項，並無易持有為所有之侵占犯行：1.證人林嘉愷於原審審理時證述：TMCS與被告成立收取公播金之委任契約，當時與被告約定TMCS每年要收取480萬元授權金，而MCAT每年要收取600萬元之授權金，這部分是由MCAT和TMCS簽約，要由TMCS匯錢給MCAT，後來我就開立該彰化銀行帳戶給被告去使用，該帳戶裡面沒有TMCS的錢。

TMCS當年度的公播授權金480萬元是被告先匯給松喜企業，松喜企業是我們的委外收款帳戶，至於MCAT的600萬元是被告邊收錢邊匯款。

而MUST認為他們自己很大，不願意和TMCS談，只願意和被告談，MUST就是由被告自己處理。

與被告間的約定是有多收的錢是被告的，不夠的話被告要負責補足，以前我們在執行這個業務時收不到這個錢，協會的目的是為了照顧我的協會會員，主管機關規定不能委外收費，但是委外經營才可以收到錢，後來TMCS被註銷了，但10幾年來我們都是這樣做的。

我們委外給被告只要我們有收到480萬元、MCAT有收到600萬元就好，多的錢就是被告的，我們不管，也不用退回給遊覽車公會，避免我們自己去收收不到錢還虧錢等語（見原審卷二第269至281頁），核與被告所辯該彰化銀行帳戶於104年間係由其所使用，因其與TMCS約定自負盈虧，帳戶內實際收取的授權費用是其代墊的款項及利潤等語相符。

則該彰化銀行帳戶雖為TMCS所開立，惟於104年間該帳戶係TMCS提供予被告所使用，且依TMCS與被告間之約定，TMCS對該彰化銀行帳戶內之款項並無收取權，則被告如何管理使用該彰化銀行帳戶內之款項，均與易持有為所有之侵占構成要件不符，是被告將該彰化銀行帳戶內如附表編號1至4所示款項，辦理匯款至其個人及至瑀揚公司之帳戶內供己所用，自無從論以侵占之犯行。

2.另該彰化銀行帳戶之600萬元款項，雖於105年9月20日匯入被告個人帳戶如附表編號5所示，然被告否認曾辦理該筆匯款，並辯以該時已經返還彰化銀行帳戶予TMCS，該筆款項係TMCS所匯，並請其與MUST協商收取公播授權金之事宜等語。

經查，該筆款項雖由該彰化銀行帳戶匯入被告帳戶，然檢察官並未提出可認被告就該筆款項易持有為所有之侵占犯行證據，況依被告提出之TMCS107年11月26日台協總秘00000000000函文，說明欄位記載「一、爰台端（即被告）循前例與社團法人中華音樂著作權協會（簡稱MUST）洽商105年度遊覽車電腦伴唱機公演公播授權及相關事宜，故告知本會於105年9月20日將新臺幣600萬元整匯至台端永豐銀行深坑分行帳戶，合先敘明。

二、此後經本會多次洽詢台端洽商進度，至107年11月方得知台端並未完成與MUST洽商前揭授權，故函請台端於函到七日內將前揭款項全數返還本會，以維本會權益為禱。」

等情，有該函文及泰樂遊覽車客運有限公司、負責人即被告所開立發票107年12月31日、金額600萬元、受款人TMCS之支票及收據各1紙在卷可稽（見原審卷二第333至337頁），可認被告所辯該筆款項係TMCS所匯，供其與MUST洽商公播授權金，嗣後因洽商未果已返還予TMCS乙情，即非無據。

五、檢察官上訴理由略以：被告自101年起至104年12月31日止，顯受全國遊覽車公會委任而與TMCS簽立有關全國遊覽車業者使用車輛上卡拉OK公播權利金支付相關事宜，被告知悉授權範圍為每車支付價格每車每年4,000(新車)或2,000元(舊車)，採代收代付方式，若有盈餘則須繳出回饋公會或業者等情，惟被告竟以實質雙方代理而自行使用TMCS名義之本案彰化銀行帳戶收取公播權利金方式，違反上揭授權內容，將溢收款項與TMCS於103年3月12日折讓金100萬元均未繳回全國遊覽車公會或各公會而損害委任人之權益甚明。

縱原起訴書記載被告所涉法條為侵占罪嫌，然刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，原審判決就卷附被告上揭客觀犯行，自應審究上揭卷證資料而不受原起訴書記載所涉法條之拘束而予以適法論罪科刑，原審判決對被告上揭背信犯行未予論述，顯有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

六、上訴駁回之理由：㈠按刑事訴訟採彈劾主義，即不告不理原則，法院不得就未經起訴之犯罪審判；

而犯罪是否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準。

而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條或另為其他適當之主張，然刑事訴訟之審判係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言，起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。

是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。

又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束（最高法院95年度台上字第2633號、95年度台上字第4671、99年度台上字第1254號判決要旨可參）。

㈡觀之本案起訴書「犯罪事實」欄之記載，僅限於被告就「社團法人台灣音樂著作權協會」（下稱TMCS）所開立之彰化商業銀行立德分行帳號00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）內，將如附表所示之款項轉匯供己所用而涉犯業務侵占之事實。

原審公訴人雖於原審審理時當庭增加補充被告涉嫌於民國100至103年間，受臺北市遊覽車客運商業同業公會（下稱臺北市遊覽車公會）之委任，及104年間受中華民國遊覽車客運商業同業公會全國聯合會（下稱全國遊覽車公會）之委任，然以違反雙方代理之手段違背其受有與TMCS洽談遊覽車業者之公開播放權及授權金（下稱公播授權金）之任務，進而論告指被告涉嫌背信罪嫌，有原審112年3月24日審判筆錄在卷可參（見原審卷三第225至226頁）。

惟因本件起訴事實並未包含前揭背信部分，原審公訴人雖論告時補充該部分之犯罪事實，並不生追加起訴之法律效果。

再者，關於被告遭指控未繳回折讓金100萬元一事，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官予以不起訴處分確定，有該署109年5月11日107年度偵字第9308號不起訴處分書（見本院卷第97至105頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第35至37頁）各1份在卷為憑。

原審就該未經起訴部分未加以審理，並無違誤。

㈢綜上所述，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指之業務侵占犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之確信，揆諸首揭規定及說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

又原審就上訴意旨所指部分未加以審理，亦無違誤。

從而，檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官楊淑芬提起上訴，檢察官黃和村、賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡硯溱
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
附表：
編號 日期 金額 匯款對象 備註 1 104年2月11日 500萬元 瑀揚公司 500萬元款項用以辦理瑀揚公司資本額登記，瑀揚公司於106年2月22日辦理解散登記；
TMCS於104年2月11日帳載暫付款科目，於105年1月1日以105年3月遊覽車款之預收貨款科目沖銷上開暫付款。
2 104年3月20日 300萬元 魯孝亜 匯入被告永豐銀行深坑分行00000000000000號帳戶，TMCS於104年3月20日帳載暫付款科目，於105年1月1日以105年4月遊覽車款之預收貨款科目沖銷上開暫付款。
3 104年4月1日 214萬2,127元 魯孝亜 同上 4 104年4月17日 300萬元 魯孝亜 同上 5 105年9月20日 600萬元 魯孝亜 匯入被告永豐銀行深坑分行00000000000000號帳戶，TMCS於105年9月20日帳載：MUST年度款之暫付款科目，MUST未收到該筆款項。
合計 1,914萬2,127元