臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1115,20231018,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1115號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 李家馨

龎紹鈞

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國111年3月28日所為112年度易字第42號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李家馨共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

龎紹鈞共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

壹、李家馨、龐紹鈞2人均是恆岡服務事業有限公司(址設：臺北市○○區○○路000號0樓之0，以下簡稱恆岡公司)的業務員，均負責銷售塔位、骨灰罐等殯葬產品，2人利用殯葬塔位轉售不易，塔位持有人想要尋找買家託售的心態，知悉乙○○持有「宜城墓園」骨甕位、功德牌位的殯葬塔位(以下簡稱宜城墓園塔位)，竟共同意圖為自己不法的所有，為賺取佣金，基於詐欺取財的犯意聯絡，先由龐紹鈞以電話接觸乙○○，並於民國107年5月7日前往乙○○位在新北市○○區的住處（地址詳卷），向乙○○佯稱：恆岡公司尚在尋找買家承購他的宜城墓園塔位云云；

同年8月1日龐紹鈞偕同李家馨再次至乙○○前述住處，由李家馨出面向乙○○佯稱：公司已找到買家願意分別以新臺幣(下同)102萬元、38萬元購買他持有的骨甕位、功德牌位各2座，且買家還需要2個福座開發股份有限公司（以下簡稱福座開發公司）販售的北海福座塔位，公司另已找到擁有2個北海福座塔位之人謝敏雄，可以與乙○○持有的宜城墓園塔位搭配出售，但公司規定不能將不同賣家的塔位搭配出售予單一買家(以下簡稱搭售)，除非搭售者具有親戚關係，因此希望乙○○向公司表示與謝敏雄具有親戚關係，進行塔位書面文件審核與買賣簽約事宜，龐紹鈞則為取信於乙○○，當場書寫「北海福座骨灰位、數量2、單價40萬、總價80萬、謝敏雄住八里、跟乙○○產權一起賣」字據1紙交付乙○○，李家馨、龐紹鈞藉由前述詐術，營造有特定人欲承購塔位，交易在即的假象。

其後，乙○○接獲通知，於000年0月00日下午3時左右抵達前述恆岡公司位於臺北市內湖區瑞光路的營業處準備辦理塔位搭售事宜時，謝敏雄遲未到場，自稱恆岡公司撥款人的黃姓主管到場後，李家馨佯作撥打電話予謝敏雄並謊稱：謝敏雄不賣了云云，黃姓主管則表示乙○○與謝敏雄具有親戚關係，要求乙○○應提出謝敏雄不願交易的原因，乙○○據實表明不認識謝敏雄後，黃姓主管怒斥李家馨此舉影響買家權益，且確實已有買家要承購塔位，但此搭售案違反公司規定。

乙○○因李家馨、龐紹鈞前述營造有特定人欲承購塔位的詐術，為求能順利出售自己名下的宜城墓園塔位，陷於錯誤，加上李家馨遭辱罵而於心不忍，遂提議由他與李家馨各自負擔28萬元購買北海福座塔位各1個（公定價格實為1個14萬元），以符合該買家需求，並於當(20)日在恆岡公司附近的統一超商內預付2萬8,000元予李家馨，翌(21)日李家馨再前往乙○○住處收取尾款25萬2,000元、交付乙○○受訂單1紙。

嗣乙○○察覺有異，傳送訊息詢問李家馨、龐紹鈞上述北海福座塔位交易憑證之事，均未獲回應，且於108年7月22日在他的住處信箱收到北海福座塔位權狀2紙，始知受騙。

貳、案經乙○○告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

是以，本件據以認定被告李家馨、龐紹鈞犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告2人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。

貳、被告的辯解：

一、李家馨辯稱：當時是乙○○先跟我連繫，他說自己有跟很多間殯葬業者聯絡瞭解，他說需要北海福座的2個塔位，所以我請他先付訂金，然後再回去考慮一下，這就是當天在內湖的狀況，並沒有他所講安排他跟謝敏雄在內湖辦公室進行買賣交易的事情。

隔天我去跟他確認好要購買，隔一陣子他又說要退訂，我有幫忙詢問北海福座可否退款，但是乙○○也沒有跟我說任何的退款理由，這個東西才剛買沒多久，也無正當理由要退款，北海福座就回我說沒有辦法退。

之後乙○○就開始一連串的動作，包括寄存證信函到內湖給我，我也是到分局去做筆錄才知道他有告我的事情。

二、龐紹鈞辯稱：一開始是我跟乙○○接洽，問他要不要買塔位，但沒有說要買他手上的宜城墓園塔位。

我將乙○○的業務介紹給李家馨，之後我就離職了，我並不清楚後面他們接洽買塔位的事情。

參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：

一、檢察官及被告2人所不爭執的事實：㈠黃俊凱申請設立恆岡公司( 址設：臺北市○○區○○路000 號0樓之0) ，於105年9月7日獲准成立，並以胡耀瑋為登記名義人。

㈡李家馨、龎紹鈞均曾是恆岡公司的業務員，均負責銷售塔位、骨灰罐等殯葬產品，先由龎紹鈞以電話接觸乙○○，並於107年5月7日前往乙○○位在新北市○○區的住處。

李家馨、龎紹鈞2人知悉乙○○持有宜城墓園塔位。

㈢李家馨、龎紹鈞與乙○○為了購買殯葬塔位事宜，有共同成立一個社群媒體LINE（以下簡稱LINE）群組。

該LINE群組內共有4個帳號，其中龎紹鈞使用2個帳號。

㈣乙○○於107年9月20日在恆岡公司附近的統一超商內預付2 萬8,000元予李家馨，翌(21)日李家馨再前往乙○○住處收取尾款25萬2,000元，並交付乙○○受訂單1紙，以作為購買北海福座塔位的價金及證明文件。

㈤乙○○曾在前述LINE群組內傳送訊息，詢問李家馨、龎紹鈞前述北海福座塔位交易憑證事宜，均未獲回應，乙○○並於108年7月22日在他住處信箱收到北海福座塔位權狀2紙。

㈥本件事情發生時序，詳如附表所示。

附表日期 發生事件 卷證及其出處 107.5.7 龎紹鈞前往乙○○位於新北市○○區的住處。

乙○○證詞 107.8.6 乙○○向新北市○○戶政事務所申請印鑑證明。

印鑑證明（他卷第21頁） 107.8.7 謝敏雄購買取得北海福座永久使用權狀（持有人謝敏雄，107年8月7日製發）。

福座開發公司110年11月4日函文、永久使用權狀（偵續卷第79-87頁） 107.9.20 乙○○前往臺北市○○區○○路000號0樓之0，並預付2萬8,000元予李家馨。

乙○○證詞及LINE群組對話紀錄（他卷第23-25頁） 107.9.21 李家馨前往乙○○住處收取25萬2,000元，並交付乙○○受訂單1紙。

受訂單（他卷第27頁） 108.8.22 乙○○在他的住處信箱發現北海福座永久使用權狀2張（持有人乙○○，107年10月29日製發） LINE群組對話紀錄與永久使用權狀（他卷第53-55頁） ㈦以上事情，已經乙○○於警詢、偵訊及原審審理時（他卷第99-104、105-108、190-197頁；

偵續卷第51-67頁；

原審審易卷第37-39頁；

原審訴卷第33-40、61-88頁）、胡耀瑋於警詢及偵訊時（他卷第75-81、214-216頁）、黃俊凱於偵訊時（偵續卷第51-67頁）分別證述屬實，並有恆岡公司登記資料（他卷第9、123-129頁）、李家馨與龐紹鈞名片（他卷第11、137頁）、淡水宜城墓園永久使用權狀（品名：骨甕位壹座，他卷第13頁）、私立宜城公墓永久使用權狀（品名：功德牌位壹座，他卷第15頁）、新北市淡水地政事務所土地所權狀（他卷第17、140頁）、字據（他卷第19頁）、乙○○於107年8月6日申請的印鑑證明（他卷第21頁）、乙○○於107年9月19日在群組內發送的LINE訊息擷圖（他卷第23-25頁）、受訂單（他卷第27頁）、乙○○於107年9月22日及25日與李家馨的LINE訊息擷圖（他卷第29頁）、乙○○於群組內的LINE訊息擷圖（他卷第31-39、47-51、55-57頁）、乙○○108年5月13日寄發的存證信函與退回信封（他卷第41-45頁）、北海福座永久使用權狀2張（他卷第53頁；

偵卷第12-13頁）等件在卷可證，且為檢察官、被告2人所不爭執，這部分事實可以認定。

二、被告2人確實向套牢已久、求售無期的乙○○謊稱有特定人欲承購他所持有的宜城墓園塔位，使乙○○陷於錯誤，為求能順利出售，允諾以28萬元購買每個公定價格實為14萬元的北海福座塔位1個，以此詐術致乙○○受有財產損害：㈠被告2人均曾是恆岡公司的業務員，均負責銷售塔位、骨灰罐等殯葬產品，先由龎紹鈞以電話接觸乙○○，並於107年5月7日前往乙○○位在新北市○○區的住處，其後被告2人與乙○○為了殯葬塔位搭售事宜，共同成立一個LINE群組等情，已如前述。

而謝敏雄於原審審理時證稱：龎紹鈞主動打電話給我推銷北海福座的塔位，龎紹鈞說他剛進公司，介紹他的學姐李家馨，所以後面我大多跟李家馨接觸，他們說有客戶需要4個塔位，我就於107年8月9日用28萬元現金買2個塔位，李家馨要我謊稱是乙○○的表弟，說乙○○有2個塔位，李家馨的客戶需求是4個塔位，所以由我跟乙○○2人所持有共4個塔位一起出售，到目前為止都還沒出售等語（原審訴卷第64-72頁）。

又依照福座開發公司110年11月4日函文檢附北海福座永久使用權狀（偵續卷第81-87頁），顯見謝敏雄確實於107年8月9日購入北海福座塔位使用權2個。

另乙○○於警詢、偵訊及本院審理時一致證稱：107年8月1日被告2人一起到我家，李家馨說已經找到買家，願意以102萬元買我的2個骨甕位，以38萬元買進我手中2個功德牌位，但李家馨說買家還要2個北海福座的塔位，並說已經找到北海福座的賣家一起搭配賣出，總價80萬元，又說搭配者必須是親友關係，要設定與北海福座的賣家有親戚關係以蒙騙公司，我就要求白紙黑字，所以龎紹鈞當場在記事本寫下謝敏雄北海福座產權骨灰位2個跟乙○○產權一起賣，該一起賣的賣家是謝敏雄等語（他卷第99-104、105-108、190-197頁；

偵續卷第51-67頁；

本院卷第122-123頁），並提出載有：「北海福座骨灰位、數量2、單價40萬、總價80萬、謝敏雄住八里、跟乙○○產權一起賣」的字據為證（他卷第19頁）。

綜上，乙○○的前述證詞核與謝敏雄證述的內容大致相符，並有北海福座永久使用權狀、字據及相關書證可以佐證，乙○○的證詞可以採信，亦即該字據是被告2人於107年8月1日前往乙○○住處時，由龎紹鈞親筆書立並交付乙○○收執。

是以，應認被告2人於107年8月1日前往乙○○住處時，確實有向乙○○謊稱：公司已找到買家願分別以102萬元、38萬元購買他持有的骨甕位、功德牌位各2座，且買家還需要2個北海福座塔位，公司另已找到擁有2個北海福座塔位之人謝敏雄等語。

㈡靈骨塔塔位乃殯葬商品，有其特殊的目的、用途及時機，一般人有所忌諱，非如珠寶、首飾般，會有人蒐集、把玩、珍藏，因此少有管道可銷售，如非從事殯葬、禮儀商品工作者，一般人並無管道可以買賣塔位。

而乙○○為00年出生，年事已高，且由他所持有宜城墓園骨甕位、功德牌位及其座落土地的使用權狀(他卷第13-17頁)，可見乙○○是於99年所購入，套牢已久，求售無期，如被告2人未向乙○○謊稱可以與他人的塔位一起搭售，乙○○當無再度加碼購入北海福座塔位之理。

又乙○○於本院審理時證稱：（問：在107年9月20日你有到內湖區被告2人的公司地點，當時謝敏雄是否有到現場？）沒有。

（問：你有謝敏雄講話或是見過面嗎？）我從沒見過他，是後來開庭他到場，我才看到他。

（問：為何你後來又會去購買北海福座2個塔位？）因為107年9月20日去內湖時，被告他們主管有質疑謝敏雄為何沒有來，後來李家馨就打電話詢問謝敏雄，謝敏雄說他不賣塔位了，他們主管當時就罵李家馨，說無法對買家交代；

因為李家馨來過我家好多次，跟我有點交情，她說辛辛苦苦的幫我賣，當場又因為被主管罵哭哭啼啼的，我就想說不然我出一個塔位的錢，好讓她有交代。

（問：但是你說只有1個，為何你最後拿到2個北海福座塔位？）我不知道，他後來寄給我就有2個。

（問：被告2人有無跟你提到謝敏雄與你的塔位搭配要賣多少錢？）40萬」等語（本院卷第123-124頁），核與他於警詢、偵訊時證述的情節相符，且龎紹鈞於107年8月1日所書立的字據上，確實載明「北海福座骨灰位、數量2、單價40萬」等內容。

綜上，被告2人顯然是藉由營造有特定人欲承購塔位，交易在即的假象，使乙○○陷於錯誤，於107年9月20日允諾以28萬元購買北海福座塔位（公定價格實為1個14萬元）1個；

其後因為乙○○一再表達並無購買北海福座塔位之意，被告2人為免東窗事發，才於108年8月22日逕自以郵寄方式，將北海福座永久使用權狀2張寄至乙○○的住處。

至於乙○○於允諾購買北海福座塔位1個時，固然有因當時李家馨假裝遭主管辱罵而於心不忍的因素存在，但更多的考量實為被告2人之前已營造有特定人欲承購塔位的假象，為求能順利出售自己名下的宜城墓園塔位，才陷於錯誤。

是以，如確實有被告2人所稱的買家存在，在乙○○取得北海福座2個塔位權狀加上自己手上原有的塔位後，即已符合被告2人原先所稱買家的需求，按理不需要與謝敏雄搭售，應該就得以賣出，但是被告2人始終未將乙○○持有的宜城墓園塔位賣出，這意味根本沒有被告2人所稱的買家存在，被告2人卻謊稱此情，應認被告2人確實共同基於不法所有的意圖，對乙○○施行詐術，以獲取前述款項甚明。

三、被告的辯解並不可採：㈠李家馨雖辯稱：當時是乙○○先跟我連繫，他說需要北海福座的2個塔位，這就是當天在內湖的狀況，並沒有他所講安排他跟謝敏雄在內湖辦公室進行買賣交易的事情；

謝敏雄於原審審理時證稱：我跟乙○○一起去恆岡公司，他們經理識破我們2人不是親戚關係，所以就沒有買賣或成交，李家馨還當場在公司的會議室裡哭等語。

惟查，本件是先由龎紹鈞主動與乙○○接觸，其後李家馨、龎紹鈞與乙○○為了購買殯葬塔位事宜，共同成立一個LINE群組等情，已如前述。

而依該LINE群組的對話紀錄（他卷第23-25頁），顯示乙○○曾於107年9月19日傳訊息：「您們公司撥款部黃先生要我明天下午三點半到您們公司，要我帶相關證件，問題是另一個人之證件及其本人是不是也要到場」、9月20日傳訊息：「今天會拿到錢嗎？問題是3點半銀行已打烊」到該群組；

同年9月22日乙○○則以LINE傳送：「您都處理好了，約何時可以撥款？」、「購買北海福座塔位我是基於被迫，完全非自願投資，如近期內無法搭配我宜城之塔位出售出去，我是不要買，我要退還全數款項，否則我是受騙上當了」等訊息給李家馨，這有該LINE對話紀錄在卷可證（他卷第29頁）。

又乙○○於本院審理時證稱：（問：107年5月份他們二人跟你聯絡，直到108年7月份你才在信箱裡面收到北海福座的2個權狀，這中間有任何買家跟你聯絡，或是你有看到任何買家嗎？）沒有。

（問：這中間你有無跟被告他們2人反應，為何都沒有買家？）我後來有在LINE裡面跟他們說，如果我的塔位賣不出去，我就不要買北海福座塔位。

（問：所以你會花28萬元去買北海福座塔位，是因為被告2人跟你表示北海福座的塔位搭配你原先的塔位總共可以賣200多萬元，你是相信這件事情所以才會買，是否如此？）是。

（問：如果有買家也要買北海福座的塔位，為何被告2人不直接把這個塔位賣出？為何表示要跟你一起搭售？）我不知道，因為他們當初跟我接觸就是說要幫我賣」等語（本院卷第124-125頁）。

至於謝敏雄證稱他曾跟乙○○一起去恆岡公司之情，核與乙○○前述證述的內容不符，且李家馨於本院審理時亦供稱107年9月20日謝敏雄並未前往恆岡公司位於臺北市內湖區瑞光路的營業處（本院卷第127頁），應認謝敏雄此部分的證詞顯然是記憶錯誤所致。

綜上，由前述乙○○的證詞及他在LINE上傳送的訊息，顯見是被告2人所屬公司人員告知乙○○將於107年9月20日辦理搭售他所有的宜城墓園塔位，他才在LINE上詢問謝敏雄是否會到場，並質疑約下午3點半交易，但銀行早已打烊，根本無法匯款取得他出售宜城墓園塔位的款項；

詎乙○○於107年9月20日依約抵達恆岡公司位於臺北市內湖區瑞光路的營業處時，不僅無法出售自己所有的塔位，甚至還被迫購買了1個北海福座的塔位。

是以，李家馨的前述辯詞，並不可採。

㈡龎紹鈞雖辯稱：我將乙○○的業務介紹給李家馨，之後我就離職了，我並不清楚後面他們接洽買塔位的事情。

惟查，共同正犯的共同實行犯罪行為人，在其合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件的行為為必要。

本件是先由龎紹鈞主動與乙○○接觸，龎紹鈞為取信乙○○，還於107年8月1日書立字據1紙說明搭售事宜，其後李家馨、龎紹鈞與乙○○為了購買殯葬塔位事宜，共同成立一個LINE群組等情，已如前述，顯見龎紹鈞在與李家馨共同詐欺的合同意思犯為內，已分擔犯罪行為的一部。

何況龎紹鈞於警詢時亦供稱：本件交易完成後，李家馨有給我佣金等語（他卷第96頁），顯見龎紹鈞也有利用李家馨後來對乙○○施用詐術的犯行而獲取犯罪所得。

是以，依照上述說明所示，龎紹鈞就本件犯行自應與李家馨成立共同正犯，龎紹鈞的前述辯解並不可採。

四、綜上所述，由前述證人證詞、被告2人的供述及相關事證，足見被告2人確有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告2人所為的辯解乃是事後卸責之詞，不足以採信。

是以，本件事證明確，被告2人的犯行可以認定，都應依法予以論科。

肆、論罪：

一、本院審核後，認定李家馨、龎紹鈞所為，都是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪。

被告2人就上述犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的個案，其人身自由因此遭受過苛的侵害部分，不符罪刑相當原則。

是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益的重要性、防止侵害的可能性及事後矯正行為人的必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案的性質（故意或過失）、前案徒刑的執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯的原因、兩罪間的差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現的惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字第70號刑事判決意旨參照）。

本件李家馨前因妨害自由等案件，經臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）以104年度審簡字第909號判處罪刑確定，於104年1月10日易科罰金執行完畢；

龎紹鈞前因重利案件，經本院以105年度上易字第1850號判處罪刑確定，於107年3 月28日易科罰金執行完畢，另因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以107年度審訴字第152號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，於107年6月28日確定等情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐。

被告2人於前案執行完畢後，5年以內再犯本罪，雖然都符合累犯的要件，但因被告2人前後所犯之罪的罪名、罪質並不相同，可見犯罪的態樣與原因並非一致，尚難認被告2人有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，依照上述說明及判決意旨，均不加重其刑。

伍、本院撤銷改判的理由、量刑及沒收、緩刑與否的審酌：

一、本院撤銷改判的理由：原審漏未通盤審酌卷內的證據資料、謝敏雄的部分證詞記憶有誤及事情發生的脈絡，以：該字據無法證明是龎紹鈞所寫、乙○○同情李家馨才購買北海福座塔位，以及卷內除乙○○單一指述外並無積極證據可資佐證為由，即認被告2人不成立前述罪名，認事用法顯有違誤。

檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑：本院以行為人責任為基礎，審酌：李家馨高職畢業、已婚、育有未成年女兒1人、目前從事小吃店事業，龎紹鈞大專畢業、未婚、需要扶養母親、目前從事中古車買賣業；

被告2人有前述的犯罪紀錄，素行均非良好；

被告2人與乙○○素不相識，為賺取佣金，利用乙○○年事已高，所購入的塔位套牢已久，求售無期，向乙○○謊稱可以與他人的塔位一起搭售而為本件犯行；

本件是先由龎紹鈞與乙○○聯繫，其後出售塔位的行為主要是由李家馨接洽聯繫，2人均獲有佣金的犯行參與程度；

被告2人所為，使乙○○受有財產上損害，並危及社會的交易秩序；

被告2人雖始終否認犯行，但已於偵訊及原審審理時與乙○○達成和解（詳如下述），難認犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。

三、沒收與否的審酌：被告2人與乙○○於110年4月13日在臺北市內湖區調解委員會成立調解，被告2人當場給付乙○○25萬元，乙○○則返還北海福座永久使用權狀2張等情，這有調解書在卷可佐（偵卷第11頁）。

又被告2人與乙○○於111年11月30日在原審成立和解，被告2人當場給付乙○○3萬元等情，這有和解筆錄、收據在卷可證（原審審易卷第41-43頁）。

綜上，由前述被告2人與乙○○的調解、和解內容，顯見乙○○所受財產上損害28萬元均已獲得賠償，即無諭知沒收被告2人的犯罪所得之必要。

四、緩刑與否的審酌：㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；

二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件；

三、法院認為以暫不執行為適當者。

其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。

反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件；

此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。

其中，如果對行為人的預測是有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；

6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；

1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；

至於2年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1月，頁0000-0000）。

前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。

㈡由前述被告2人的犯罪紀錄，可知被告2人前因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，均符合刑法第74條第1項第2款的緩刑要件。

而本院諭知被告2人如主文第二項、第三項所示之刑，依照前述說明所示，只要法院對被告2人的預測是有利的，原則上即應給予緩刑宣告。

本院審酌被告2人雖始終否認犯行，但已於偵查及原審審理時賠償乙○○全部的損害，且被告2人自107年為本件犯行後，迄今事隔5年並未再有從事任何犯行而遭檢警偵辦，加上李家馨必須照顧年幼的女兒，龐紹鈞必須扶養母親，均有以暫不執行為適當的事由。

是以，本院斟酌以上情事，參照前述規定及說明所示，認為被告2人經過這次偵審程序的教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，被告2人所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。

陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官黃子宜偵查起訴，於檢察官林在培提起上訴後，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜

法 官 林呈樵

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。