臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1121,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1121號
上 訴 人
即 被 告 李元淵
選任辯護人 洪維廷律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第933號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵續字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李元淵犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、緣李元淵前於民國104年3月至105年10月間，任職於一統徵信股份有限公司（下稱一統徵信公司）擔任徵信工作，而於105年間結識該公司客戶林佑珊，雙方透過通訊軟體LINE聯繫。

嗣林佑珊懷疑其配偶（下稱甲男）外遇，遂於108年12月9日以LINE尋求李元淵之協助，李元淵即向林佑珊表示自己可以私下接案，而向林佑珊收取新臺幣（下同）7萬元，並對甲男進行人力跟監及拍攝；

此後竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知其已不在一統徵信公司任職，無該公司資源可運用，仍於109年1、2月間某日，向林佑珊佯稱：若欲進行其他有效之徵信，尚需購買2個監控設備分別裝設於甲男之辦公室及住家，再購買1個追蹤器裝設在甲男之座車，費用共計19萬元云云，使林佑珊陷於錯誤，於109年1月10日、同年2月10日分別匯款15萬元、4萬元（共計19萬元）至李元淵指定之銀行帳戶，以購買該等監控、追蹤設備（下合稱系爭設備），及安裝、使用系爭設備之人力費用，然李元淵並未依約購買及安裝系爭設備，且於林佑珊詢問時一再搪塞推託，林佑珊始悉受騙。

二、案經林佑珊訴由桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查下列所引供述證據，檢察官、上訴人即被告李元淵（下稱被告）及其辯護人於本院審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第60至61頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承受告訴人林佑珊徵信之委託，先向告訴人收取7萬元，對甲男進行人力跟監及拍攝，復向告訴人收取購買及安裝系爭設備之費用共19萬元等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊有依約購買系爭設備，並已完成安裝其中1個監控設備，另1個監控設備是告訴人要伊先不要安裝的，而追蹤設備是因甲男所開的車難以安裝，與告訴人溝通過後決定不裝設云云；

辯護人則為被告辯稱：被告確實有購買系爭設備，是告訴人誤會被告未購買；

縱認被告並未購買系爭設備，亦僅為民事上債務不履行之問題，無任何證據證明被告與告訴人協議時，即有不購買系爭設備以詐取財物之主觀犯意云云。

經查：㈠被告前於104年3月至105年10月間任職一統徵信公司擔任徵信工作，而於105年間結識該公司客戶即告訴人，嗣告訴人懷疑甲男外遇，遂於108年12月9日以LINE尋求被告之協助，被告即向告訴人表示可為其對甲男進行徵信，並向告訴人收取7萬元，即對甲男進行人力跟監及拍攝；

復向告訴人表示若欲進行其他有效之徵信，尚需購買2個監控設備分別裝設於甲男之辦公室及住家，另再購買1個追蹤器裝設在甲男之座車，費用共計19萬元等語，告訴人即於109年1月10日、同年2月10日分別匯款15萬元、4萬元至被告指定之銀行帳戶等情，業經被告於偵查、原審準備程序時自承在卷（見他字第2514號卷第83至84頁、偵續字卷第98至99頁、原審卷第46至49頁），核與證人即告訴人林佑珊於警詢、偵查及原審時之證述大致相符（見他字第2514號卷第41至42頁、第65至66頁、偵續字第96號卷第77頁、第98頁、原審審易卷第52頁、原審卷第81至95頁），並有告訴人提供之中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、告訴人與被告之電話錄音譯文在卷可稽（見他字第2514號卷第11頁、偵續字第96號卷第55至69頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡被告確有詐欺取財之犯行⒈證人即告訴人歷次供述：⑴於警詢時證稱：伊因為懷疑甲男外遇，所以在108年12月9日委託被告協助徵信，以7萬元之對價讓被告調查甲男的行蹤，後來被告一直建議伊安裝監控設備，伊沒有懷疑便先於109年1月10日匯款15萬元，後於同年2月10日匯款4萬元給被告，以支付監控設備之費用，但之後伊多次向被告詢問有無甲男行蹤之照片或影像，被告卻以各種理由推託並稱「要信任他」等語（見他字第2514號卷第41至42頁）。

⑵於偵查時證稱：被告建議伊安裝2個監控設備以利跟監，並分別向伊收取15萬元、4萬元之費用，卻沒有提供安裝設備之證據，伊也沒有找到裝設設備的痕跡，所以伊認為被告沒有依約裝設監控設備等語（見他字第2514號卷第65至66頁、偵續字第96號卷第77頁、第98頁）。

⑶於原審時證稱：當初伊委託被告對甲男進行徵信，被告說需要安裝追蹤與竊聽設備，先後向伊收取15萬元、4萬元，作為購買、安裝及使用上開設備之人力費用，但被告收費後卻以伊家房間內裝設監聽設備沒有實益、甲男開保時捷不好裝設追蹤器等理由，讓伊暫緩裝設，最終被告僅聲稱已在甲男辦公室之廁所上方裝設1個監聽設備，但伊去現場看都沒有發現任何痕跡，就要求被告測試監控設備或提供監聽內容，以確認是否確實有裝設該設備，被告都想辦法推託，並表示裝設之監聽設備是無法從外觀看出來的，伊就懷疑被告根本沒有購買及安裝監控設備，面對伊的質疑，被告也只會利用話術推拖，從未提出過任何購買或裝設設備的證據等語（見原審卷第81至95頁）。

⑷經核告訴人歷次之證述，就被告向其表示欲進行有效徵信，必須支付19萬元安裝系爭設備，然始終無法提供購買系爭設備之憑據，其亦未發現任何安裝之痕跡，其要求測試或請被告提供監聽內容，被告一再推託等遭被告詐欺取財過程之主要事實證述前後一致，並無明顯扞格或矛盾之瑕疵存在。

⒉觀諸卷附告訴人與被告之電話錄音譯文內容（見偵字第34239號卷第27至34頁）略以：⑴109年2月14日林（即告訴人，下同）：行蹤7萬包含什麼？李（即被告，下同）：該給都沒給嗎？林：照片沒給！李：……（答非所問）李：7萬就是行蹤，現在缺親密照。

林：裝，有聽到什麼嗎？李：沒聽到兩人在裡面，連男生也很少進去。

林：我錢有壓力。

林：有沒有把握？李：不要急，要守株待兔。

⑵109年2月17日李：女生來也沒關係呀，房間有東西呀。

林：要是第一次聽到在房間做，抓嗎？李：不抓！到目前為止，没有確定他們有姦情，當天會來不及安排妳或律師，要聽到有，才預約。

李：妳喜歡掌控。

李：妳都已經錢花下去了，不叫諮詢，叫安排時間。

林：現在是不是要聽了？李：有安排人聽，妳不信任，想掌控。

李：妳line裡面文字讓我感覺不好！不信任。

⑶109年2月18日李：妳要問那個錄音嘛！當初幫妳進的，一般我們這種錄音，通常都没有辦法錄，只能錄一小段，就沒有辦法再錄，原因是因為這東西沒辦法當證據，拿出來白被告而已，一般不會用。

林：那要給我錄音檔。

李：會有妨礙秘密罪，五年以下罪。

林：可以讓我聽嗎？。

李：就沒辦法。

李：有錄到會放給妳聽啊！可是重點有錄到東西才能讓我聽只能錄一次，而且有紅點，盡量不要。

⑷109年2月24日李：炮房裡面有那個東西呀。

林：我懷疑那顆功能！李：好的，因為他說話我們聽得到，妳懷疑的這個東西叫做沒有意義的懷疑，因為東西我們有，然後呢，他在講什麼屁話我們都聽得到。

林：讓我聽。

李：妳是要確認我們到底有沒有裝，而不是那顆功用。

林：都是，到底能不能聽？李：有，當然是有。

林：要聽聽看測試一下。

李：要測試什麼？那是我們的工作；

一開始我不是告訴妳，妳連知道都不要知道，因為如果到時候他報警妳會心虛，所以告訴妳，妳連聽到都不要聽到，問妳到底懂不懂？林：風險我自己擔。

李：那誰幫妳抓？抓完之後，對方堅持報警，妳被逼供。

林：不會發生這種事！你當初說抓完後會有一組人馬拆掉。

李：拆掉歸拆掉。

林：你當初說，若怕這麼多，你就不能做啦。

林：你告訴我，如果我擔心就不能抓了。

李：妳現在擔心方向是我們沒幫妳裝或是功能？林：是，我要檢視。

李：信任問題，一開始妳要就要信任，不要就不要。

李：除了沒讓妳聽之外，有哪一個東西沒給妳的？李：通常那個東西，我們通常不讓委託人去檢視，這個東西因為一開始就屬於違法。

李：行蹤的，合法。

林：也沒給照片。

（中略）林：打電話進去聽。

李：那是一個我們這邊聽的東西，一張不是任何我們一個人的卡，打進去會留下紀錄。

林：你來三重找我，你撥我聽，確認無誤。

李：不是都沒聽到，是很微弱，但那不是呻吟聲。

李：妳觀念錯誤。

李：有聽到。

林：我聽聽看，你打我聽。

李：是妳不安，沒有考慮我們行業別，這種違法東西是不會給客戶的。

林：借聽而已。

李：一開始就告訴妳，要裝就要全全信任，不應該驗證這種東西，因為我們要預防的事太多了。

（中略）李：好！我有過去的時候！昨天、前天，我不是有答應妳，如果我有過去跟的時候，我會帶著那台東西給妳聽，已經答應妳了，還是妳一個觀念，我們是不希望給客戶聽。

李：先跟妳說，如果到時候出事情，我們一定會咬住妳，說妳指使，妳同意的。

（中略）林：你今天就可以來了。

李：我先跟妳說，我前天、還是大前天就已經答應妳了，有答應妳我過去跟的時候，如果我有過去跟的時候，那支我會帶著。

李：可能聽到外面車聲而已喔。

林：沒關係。

李：我就已經答應妳了，可是要等我有過去跟。

林：你今天、明天、後天就可以來了，應該馬上解決疑慮。

李：那是妳不該有的疑慮。

（中略）李：不能退，日本不會收回去呀！日本不會收，東西不在 我，在師傅，不能給妳，因為一般人取得不了，到時候追查妳怎麼有？管道取得？會裝（另一顆）不是現在裝，不可以退，這是行規，叫到兩顆，對師傅一樣工。

（中略）林：叫我做行蹤的是你。

⑸109年2月28日林：可以打電話聽聲響，還有上廁所講話測聽。

李：提早跟我講，我就盡量囉！林：所以就是要約時間。

林：你說裝在廁所上面牆壁嘛！李：對！李：我們是要確認他，不是要確認我們！林：我得確認機器是否確認沒問題！李：機器是我們在確認的，是妳不信任、不安心。

李：我們已經確認没問題，我為什麼不期望它是正常的，我是想趕快結案的人，很納悶。

林：基本上我先約星期一。

李：先暫約！星期日再和妳確認。

由上開對話內容，足見告訴人屢次要求被告提供監控設備所錄得之監聽內容及測試監控設備正常運作等，被告卻以監聽涉及不法或尚未錄得甲男外遇實證等理由，一再拒絕提供錄得內容予告訴人，見無法安撫告訴人，即虛以委蛇允諾配合告訴人測試監控設備，讓其聽錄音內容，然始終未讓告訴人測試，此為被告所自承（見原審卷第141頁），可佐告訴人歷次證述被告面對其質疑，迭以話術推拖乙情屬實。

⒊依告訴人提供其與被告之LINE對話紀錄擷取照片內容略以：告訴人：「但是我要確定我這筆錢付出去是有確定幫我安裝，真的有錄呀，這筆金額不小，不一定要呻吟，曖昧對話也可以」、被告：「所以妳根本就是懷疑一大堆」、「請問妳那些給妳的照片我們憑空出現的是不是」、「怎麼出來的？」、「難道不是跟出來，派工為何可以跟出來？如何派的」、告訴人：「那個是行蹤的部分」、被告：「重點曖昧對話如果在房間裡面有，當然肯定也會錄下來」、「目前就是沒有」、告訴人：「我現在想知道那個錄音到底有沒有效果」、「你明天上午時間可以嗎？」、被告：「我們在等這件的抓，估計會滿晚的，現在還在忙，應該會忙到兩點多，才會衝，可能要跟你約禮拜二下午了」、告訴人：「我們說好要確認可以聽到什麼，找其他人聽也可以，不一定要明天上午，等你下午也可以呀，簡單的測試而已，跟晚上你要抓沒有關係吧」、告訴人：「找你確認安裝設備的可效性已經有10天了，聲音效果如何，是不是沒電力了，是不是能讓我了解，一開始你說要帶機器過來讓我聽，但必須等你到了三重出勤的時候，後來我幫你想一個你不用到三重的方法，我們約定好一個時間，我到說話，讓你測聽說的內容，幾次都約好了，你一再因故拖延，你今天說，我要做的叫做驗證，驗證一定放到最後面，我付19萬給你，買兩個機器，一個已安裝一個未安裝，安裝這個機器到底有沒有裝好，能不能用，我到現在還不能知道，你說今天要問外勤人員時間跟我約測聽，是不是要再等很久，你辦事的效率和誠意未免實在不足，你是不是沒在一統（指一統徵信公司）了，否則怎麼會感覺其他案子還要用到我的團隊」、「遺憾的是我，我對你的信任，你說要買設備並安裝設備，錢已經給你，到現在還沒有下文，這樣明顯的欺騙，已經給你許多次給機器或拿出證明的機會了，還要我耐心等你欺騙到什麼時候？看到你回覆的，一如往常一樣答非所問，這就是你拿錢不辦事的態度！請注意我匯錢給你是有單據的，你該買的機器設備，我沒看到沒有簽收，沒有試，沒有交待！這就是詐欺！我借你的鑰匙沒寄回來就是侵佔！具體回覆你是否匯錢回來及寄回鑰匙！否則再廢話，兩天後就讓你跟檢察官說明拿錢請你購買的機器設備在哪？」等節，有上開對話紀錄擷取照片在卷可考（見他字第2514號卷第15至21頁），益徵被告面對告訴人質疑監控設備如何維持運作、有無正常運作等問題，仍顧左右而言他，設詞推延，告訴人歷次證詞並非子虛。

⒋再由上開告訴人與被告間之LINE對話紀錄可知，告訴人係於付費委託被告系爭設備後，因被告遲未能提出安裝設備之證明，始懷疑被告已不在一統徵信公司任職；

又告訴人於警詢及原審審理時證稱：當初伊以為被告還在一統徵信公司工作，才在108年12月9日委託被告協助徵信，伊支付19萬元安裝系爭設備的費用後，被告卻以各種理由推託，伊覺得奇怪，於109年3月3日向一統徵信公司邱副總詢問，才發現他早已離職，且有多起詐騙糾紛等語（見他字第2514號卷第41至42頁、原審卷第82至83頁、第92至93頁），可知告訴人係因認為被告仍在一統徵信公司任職，才委託被告並購買前揭設備，對甲男進行徵信；

而被告於偵查時供稱：伊之前是一統徵信公司的經理，做了十幾年徵信工作，一直到108年才離職等語（見他字第2514號卷第83頁），而被告係於104年3月至105年10月任職於一統徵信公司乙情，有該公司112年1月19日一統字第1120118001號函在卷可佐（見原審卷第117頁），然被告於偵查時尚謊稱其於108年間才自一統徵信公司離職（見他字卷第83頁），殊難想像渠於案發時能對告訴人據實以告，足見告訴人所稱被告接受其委託後至109年1、2月間，並未表明自己早已不在一統徵信公司任職等情為真，而實際上被告於109年1、2月間已自一統徵信公司離職3年餘，衡情早無該公司資源可資運用，如告訴人於斯時知悉此情，當不願花費鉅額款項委託被告對甲男進行徵信，可認被告此部分係刻意隱瞞實情，使告訴人誤以為渠仍在一統徵信任職，進而斥資購買系爭設備，後續並向告訴人表示：「有安排人聽」、「要測試什麼？那是我們的工作」、「通常那個東西，我們通常不讓委託人去檢視，這個東西因為一開始就屬於違法」、「是妳不安，沒有考慮我們行業別，這種違法東西是不會給客戶的」等語，有前揭電話錄音譯文在卷可稽（見偵續字第96號卷第61至63頁），言談中均以徵信業者自居，使告訴人誤認被告仍可運用徵信公司團隊資源，然被告自一統徵信公司離職多年，就其自何種管道購買並安裝系爭設備，均未提出任何證據以實其說，益徵告訴人之指訴屬實。

㈢被告所辯不足採之理由被告辯稱：購買監控設備是合法的，但是將監控設備裝在別人家裡、車底若沒有經過同意是違法，構成妨害秘密罪，所以伊等都會跟委託人說這些監控設備一定會用到，但是不能上明面的，伊等也不會承認有裝這些監控設備，避免被委託人反咬一口，這是一種保護自己的方式，而伊等的目的是賺錢，成功抓到姦，伊等才能賺到事前與委託人談妥的報酬，獲得最大的利益，販售監控設備的人也不希望惹麻煩，所以他們拒絕提供購買證明給伊，且伊已經脫離徵信業，現在也聯絡不到他們，況伊也有幫告訴人拍到她老公行蹤，並提供照片給她等語（見原審卷第139至144頁）。

然查：⒈被告既自承購買監控設備為合法，則出售監控設備之人當無拒絕提供如發票、收據等購買證明之理；

又被告稱其離職後就聯絡不上販售監控設備之人乙節，則被告已於105年10月間就脫離徵信業，如何能於109年1、2月間聯絡上販售監控設備之人並為告訴人購買其所需之監控設備？且若能取得聯絡並購買系爭設備，何以不能再次聯絡以取得購買證明？⒉被告曾提供行動跟監甲男，拍攝內容為男女共乘機車、車輛停放位置等照片予告訴人，並向告訴人回報跟拍情形等節，有被告與告訴人間之LINE對話紀錄擷取照片附卷可稽（見原審卷第103至111頁），則其先向告訴人收取7萬元之人力跟監拍攝費用後，既能提供其行動跟監之事證予告訴人，定期向告訴人報告進度，非待拍到關鍵親密照片方揭露結果，何以於涉及系爭設備之購買、安裝或監控跡證時，卻一再推託、拒絕提供任何事證予告訴人？況被告自承購買監控設備並不違法，取得購買證明同非難事，告訴人亦僅要求測試設備或測聽聲響，並非要求被告提供錄得之音檔等可供保存之證據，然被告猶以自保為由拒絕提供，顯與常情有悖，所辯均屬飾卸狡辯之詞，委無足採。

⒊至被告雖曾提供跟監甲男行蹤之照片給告訴人，然此係被告前向告訴人收取7萬元人力跟監費用之履約部分，與告訴人以19萬元購買、安裝及使用系爭設備之費用部分無涉，尚難以此推認被告有為告訴人購買及安裝系爭設備之意願及能力，不足為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告雖允諾將配合告訴人測試監控設備，並讓告訴人聽錄音內容，惟其一再設詞拖延，縱使告訴人告以將提起刑事告訴，被告最終仍未配合告訴人測試監控設備，抑或提出購買、安裝系爭設備之證明，核與一般人為避免訟累，當設法解除誤會之常情不符；

被告空言主張其確有購買及安裝系爭設備，然就購入來源、購買證明、設備照片、錄得檔案及安裝人員等事證，卻始終無法提出，足認被告自始未曾購買系爭設備，遑論裝設，是其自始即具有不法所意圖甚明。

事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

三、撤銷改判之理由㈠原審認被告犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；

以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。

被告於本院以18萬元與告訴人調解成立，並給付全額調解金18萬元，此有本院112年度附民字第1560號調解筆錄及本院公務電話來電記錄表在卷可稽（見本院卷第81至83頁），是此部分量刑基礎已有變更，原審未及審酌此項有利於被告之事由，量刑即非妥適。

⒉被告與告訴人調解成立，並已給付18萬元予告訴人，是就被告之犯罪所得18萬元部分已遭剝奪（如後述），原審認定被告之犯罪所得為19萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同有未洽。

⒊被告上訴意旨略以：告訴人懷疑被告無購買及裝設設備，然被告是否虛偽不實或憑空捏造，攸關被告主觀上是否意圖為自己不法所有，客觀上有無使用「詐術」之非法手段，此乃為詐欺罪能否成立之關鍵。

然原審卻未說明前述理由究竟何處是子虛烏有或虛構造假，以及認定之依據何在，僅以該等理由推測被告所稱已有裝設設備為謊言，況被告確有購買監聽設備，僅因結案後技師拆卸就銷毁，沒有保存，被告亦未向技師確認是否銷毁，後來也連絡不到。

幸而被告終於向該技師確認找到設備，並未銷毀，正積極尋求該技師將設備寄回，即可證明被告確有購買系爭設備；

又被告與告訴人間所成立抓姦之契約，並合意購買及安裝系爭設備，嗣後縱有因故無法安裝（指追蹤設備）或暫時不予安裝之情形(指另一個欲裝設之設備），經告訴人己意中止合約，使被告不能履行後續内容，自不得歸責於被告，本件應屬民事糾紛，而非刑法詐欺罪之範疇，懇請惠予無罪判決云云。

惟查，被告迄未提出購買、安裝系爭設備之購入來源、購買證明、設備照片、錄得檔案及安裝人員等事證為憑，自難僅以被告空言所辯，逕認被告確有購買及安裝系爭設備。

被告上訴請求從輕量刑，非全無理由，其就否認犯行提起上訴部分，為無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值壯年，應循正途合法賺取財物，惟竟趁機圖牟不法利益，利用告訴人著急、惶恐之心理，以購買監控、追蹤設備之名義向告訴人詐取錢財，所為實無可取；

且犯後飾詞狡辯毫無悔意，犯後態度不佳，惟念及於本院已與告訴人調解成立及賠償損害，兼衡被告於本院自陳：專科畢業之智識程度、未婚、從事私人長照車輛司機之家庭經濟狀況（見本院卷第65頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、造成告訴人之損害數額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告向告訴人詐取19萬元，為其犯罪所得，而被告於本院以18萬元與告訴人調解成立，並給付全額調解金18萬元，此有本院112年度附民字第1560號調解筆錄及本院公務電話來電記錄表在卷可稽（見本院卷第81至83頁），應認被告就其此部分所獲犯罪所得已實際合法發還18萬元予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵；

然關於被告剩餘犯罪所得為1萬元（計算式：19萬元-18萬元＝1萬元），此部分犯罪所得雖未扣案，然既未合法發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。