臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1152,20231214,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1152號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾義祺



選任辯護人 陳怡榮律師
翁偉倫律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第690號，中華民國112年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第5487號），針對沒收及量刑提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收及量刑部分均撤銷。

上開沒收撤銷部分。

扣案附表編號1至5所示之物沒收；

曾義祺未扣案之犯罪所得新台幣壹佰伍拾陸萬壹仟肆佰零伍點零捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

上開量刑撤銷部分，曾義祺處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、本件審判範圍：檢察官上訴主張被告「泰金」「至尊」「卡利」賭博網路之後台合計總投注金額達3億3326萬9214元，故被告之犯罪所得應達1千多萬（依過去實務見解中被告關於上開賭博網站中供述之抽佣比例計算），而不只原判決所沒收之19萬1898元，原判決量刑未審酌本案賭博規模非小，量處有期徒刑3月，並諭知附條件緩刑不當。

明示僅針對原判決之沒收及量刑提起上訴（見本院卷第19至21、62頁），故本件審理範圍僅及於原判決之沒收以及量刑部分。

二、關於沒收部分，本院認定如下：

（一）按線上博弈之代理抽成方式多樣，不必然獲利，如以作莊佔成方式代理，由於本身立於莊家地位，即有輸、有贏，而不一定獲利，惟若係依其代理之投注量來抽佣，則獲利來自代理之投注一定比例之抽成，即獲有抽佣之利益。

被告自承：「我從000年0月間開始經營泰金8」「000年0月間開始經營卡利」「110年9月開始經營至尊」（見偵卷第14頁），雖被告對於其經營線上賭博之獲利部分供承：「（問：簽賭網站之入出金帳戶分別為何？）街口支付帳號我不知道，但就是警方提供之街口支付帳號資料，還有使用line pay 綁定上述之line 帳號，綁定中國信託銀行帳號0000000000000000號」「我代理泰金8、卡利至今加總約11萬3000餘元，至尊輸20萬元出頭」（見同上卷第21頁），並以街口支付之匯款紀錄為據，另於原審供承其迄今總共獲利19萬1898元（見原審卷第31頁），先後對於其獲利之總數供述並不一致，容有避重就輕之情形，難以採認。

經查：⒈賴彥璋與被告街口之對匯紀錄，核與賴彥璋之手機截圖顯示之匯款紀錄相符，匯款「110年2月至9月計收19萬1898，出14萬6983」金額並非固定，時間也不規律，且與被告前述經營各賭博網路之時間不符，亦與電腦列印資料「泰8」「卡利」「至尊」網站之資料上所記載之時間不符，有該檔案列印資料及手機截圖可憑（見同上卷第31、34頁），賴彥璋供稱該19萬1898元部分，係與被告對賭所得，業經賴彥璋證述明確（見原審卷第129頁），難以認定本案賭博之犯罪所得為19萬1898元。

⒉本案扣案電腦經鑑識結果，關於「至尊」賭博網站部分除活動影片外，相關記帳記錄僅有記載「夥牌裁判費」、「薪水電腦螢幕多餘回收」「後桶結餘」等記載，並無相關抽佣比例之記載，有電腦鑑識資料在卷可憑（見偵查卷第49至111頁）。

被告就此等資料辯稱：該等資料均係替上游記帳，與自己無涉，惟其未提供上游之真實姓名供追查，所為前述抗辯與常情不符，固難以採信，惟依上開記載，仍無從逕行認定被告在至尊賭博平台代理取得犯罪所得，是被告所述其自110年3月至000年0月間所代理之前揭三個賭博平台中之「至尊」賭博平台網站部分，無法證明被告因而取得犯罪所得。

⒊至於「泰8」平台賭博網站部分，從電腦資料列出之後台資料僅記載被告帳號K2274為「大股東」，小股東有賴彥璋K3609，以及不詳姓名帳號3641、3791之人，帳務日期2021年11月1日至2022年1月21日總計筆數22124，下注金額0000000，有效下注00000000，未過帳金額91870，會員-0000000，代理商未拆帳-117024，代理商-36127，總代理-73936，股東及大股東均-58597，及各簽賭運動之佔成數，並無各佣金比例及佣金總數之記載，且大股東K2274之金額總計為負數，有現場電腦鑑識畫面在卷可憑（見偵查卷第41頁，亦無法證明被告在泰金8之代理中取得犯罪所得。

⒋查被告卡利之帳號為「e17171」，業經被告自承在卷（見偵查卷第15頁），而被告電腦中顯示前開帳號從下游代理中抽佣比例均為「0.9%」，2021年10月21日至2022年1月21日有效投注為175,393,301.01，抽佣0.9%，計達1,578,539.5，交上線17,134.42，有被告電腦中檔案資料在卷可憑（見同上卷第45頁），則被告關於卡利之犯罪所得應已取得1,561,405.08（計算式：0000000.5-17134.42=0000000.08）元之抽佣，依刑法第38條之1第第1項第1款、第3項，應諭知沒收及追徵之旨。

被告雖辯稱：上開帳號僅表示其登入之會員是其本人，所以會顯示其會員名稱，每一個會員打開電腦的資料都會有一樣的顯示，該資料並非顯示其下游代理之有效投注量達175,393,301.01之多，惟該資料顯示該段期間內之代理僅有6筆，筆數甚少，以卡利賭博網站的規模來看，該資料顯非全部卡利賭博平台之全部簽賭金額以及全部代理，被告上開所辯，核與常情不符，顯係卸責之詞，不足採信。

（二）扣案如附表編號1至5所示之手機4支、電腦主機1台，為被告所有，且為供其犯本案所用之物，均據被告供述明確（見原審卷第137頁），依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。

（三）扣案如附表編號6所示之點鈔機1台、附表編號7所示行動電源1個，卷內並無證據證明與本案被告之犯行有何關連，爰不予宣告沒收。

（四）扣案之現金600萬3000元，僅得證明於案發時由被告持有中，不能證明前開現金即為賭博犯罪所得，無從對前開現金為原物沒收。

三、關於本案量刑部分所審酌之賭博規模部分，本院認定如下：被告自110年3月至111年1月所經營之賭博平台有三個，且依電腦扣得之賭博網站之下注金額來看，金額均非小，其中「泰8」還顯示帳號K2274之被告係「大股東」，而「卡利」平台網站部分，被告抽佣取得之犯罪所得達百萬，業如判決書第二項所示，足見被告經營賭博之規模非小。

被告辯稱：檢察官所舉出之後台投注金額是各賭博平台之總投注金額，每一個會員登入電腦之後看到的都是一樣的，惟就卡利賭博平台網站部分，被告所辯不足採信，已如前述；

而至尊平台部分其表列「輸贏金額」前列之人名也僅「春天」「建宇」「阿彥」「東學」「小豬」「Ross」「Ivan」7人，有被告電腦資料在卷可憑（見偵查卷第49至111頁）；

顯然不可能是該平台全部之代理或下注的人；

泰8部分所列股東亦僅「K3609、K3604、K3780」三人（見偵查卷第41頁），當非全數參與經營泰8賭博網站之人，被告前述所辯電腦之下注量與其無關云云，顯係卸責之詞，不足採信。

四、就沒收撤銷改判之理由：原審以被告經營之賭博網站平台共計獲利19萬1898元，固非無見。

惟查：原審就此部分之認定，核與卷證資料不符，業如前述。

檢察官上訴主張：被告提供帳號、密碼使旗下代理可招攬不特定人登入網路上的虛擬賭博場所賭博，所以被告不法所得應與賭客之總投注金額相關（退傭比例或反水比例）非僅賭博輸贏結果；

從證人賴彥璋強調街口支付對匯紀錄是伊與被告二人之間直接對賭、直接轉帳可知，19萬1898元只是被告犯罪所得之一部，並非全部。

次查諸如line pay、街口等電子支付業者，每月代收代付金額上限僅30萬元，本案泰金8、至尊及卡利賭博網站均係在網路上供不特定人簽賭，從其後台數可知，110年11月1日至111年1月21日，泰金8總投注金3733萬7770元，110年10月21日至111年1月21日卡利總投注金額1億7539萬3301元，110年5月1日至111年1月21日，至尊總投注金額1億2053萬8143元，後台合計3億3326萬9214元，屬頗具規模之賭博網路；

從而每收付上限30萬元之街口支付能否有效率處理鉅額賭資，即有疑義，更何況現場扣有點鈔機，可見街口支付並非處理被告所得之唯一管道，且被告107至110年間綜合所得稅為0元，可見扣案現金是被告犯罪所得。

被告辯稱：扣案現金係其從事代購名錶之交易所得，然對於其如何取得名錶交代不清，難以採信，證人黃孝宏自稱其經營名錶買賣資歷約4年，第一次和被告交易就支付現金600萬元訂金，取得本票1紙，悖於常理，無法佐證被告有從事名錶交易。

況黃孝宏曾於108年間因地下簽賭遭訴，其於107至110年間之收入約30至50萬元，沒有販賣名錶之相關資料，原審未察逕認扣案之現金非其犯罪所得，容有未當，請求撤銷原判決另為適當判決。

本院經調查後認定檢察官指摘原判決就沒收部分之諭知，為有理由，然檢察官所指扣案之現金600萬3000元部分為賭博之犯罪所得，則缺乏積極證據，縱使證人黃孝宏所證情節與常情或其等綜合所得稅報稅資料不符，亦難逕認存放在被告屋內之現金即屬賭博犯罪所得，況利用網際網路買賣手錶之所得本難以追查，未如實申報所得者所在多有，尚難以報稅資料即認定證人黃孝宏之證詞不可採。

而檢察官固於原審蒞庭時主張依過去判決中「泰8」「卡利」「至尊」之抽佣比例各為百分之20、百分之0.8、百分之1.5，合計被告獲利高達1067萬8773元（見原審卷第161頁），無非以他案（北院109年簡上字第209、107簡1856、100簡881）之被告供述為據，惟此部分他案被告之供述僅足為該案之供述證據，難比附援引於本案。

本院查本案除電腦資料中「卡利」代理之抽佣資料外，並無「泰8」「至尊」之相關抽佣紀錄，自無法就被告經營之此二賭博平台部分部分認定有犯罪所得，而檢察官所指「卡利」賭博平台網站之抽佣比例，亦與本案之卷證資料記載百分之0.9，顯然不符，就此部分檢察官就本案犯罪所得之主張，亦無理由。

綜上，檢察官就本案沒收部分之主張部分有理由、部分無理由，惟原審諭知沒收部分既有可議之處即無可維持，應就原審沒收部分予以撤銷，改判如主文第二項所示之沒收。

五、就量刑撤銷改判之理由：原審以被告行為為基礎，審酌被告不思正道取財，擔任「泰金8」、「卡利」及「至尊」等簽賭網站之代理，提供賭博場所、聚眾賭博而牟利，使社會秩序及善良風俗遭受破壞，其行為自應受一定程度之刑事非難。

惟念及被告犯後終能坦認犯行，態度尚可，再酌以本案賭博規模，經營期間長短，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、其於原審所供承之智識程度、家庭經濟狀況以及參考檢察官、被告及其辯護人就量刑表示之意見等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知附條件緩刑2年，固非無見。

惟原審認定被告經營賭博之犯罪所得以及其賭博規模僅僅19萬1898元，不及於本院所認定渠等經營之「卡利」賭博平台網站之所得的8分之1，認原審據此諭知之有期徒刑3月，不符比例、公平原則，檢察官上訴指摘原判決未審酌被告經營賭博之規模非小，所處有期徒刑3月，容有過輕，亦不宜給予緩刑寬典，為有理由，應就量刑部分撤銷改判。

本院審酌被告同時經營三個賭博平台網站牟利，破壞社會善良風俗，且從被告扣得之電腦資料顯示其經營賭博平台之進出金額非小，且單「卡利」賭博網站平台部分僅數月即可以抽佣獲利達百萬元，顯見其賭博犯罪對社會治安危害非小，兼衡其犯後態度、犯罪動機、目的、手段尚稱平和及其自承已婚，有三個小孩要扶養，經濟壓力大（見本院卷第169頁）之家庭經濟狀況，以及被告高職畢業、從事手錶買賣之智識程度（見原審卷第142頁）等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並諭知以新台幣1000元折算1日之易科罰金之折算標準。

被告並非自始即坦承犯行，且就犯罪所得部分之供述部分多所隱瞞，難認被告已知悔悟而無再犯之虞，且以被告經營賭博網站之規模，如暫不執行刑罰，難認無再犯之虞，本院認被告未符諭知緩刑之要件，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官林淑玲上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
附表：
編號 扣押物 持有人/持有人 是否沒收 備註 1 IPhone 12 Pro Max 曾義祺 是 IMEI：000000000000000 2 IPhone 13 Pro Max 曾義祺 是 IMEI：000000000000000 3 IPhone X 曾義祺 是 IMEI：000000000000000 4 IPhone X 曾義祺 是 IMEI：000000000000000 5 電腦主機1台 曾義祺 是 6 點鈔機1台 曾義祺 否 7 行動電源1個 曾義祺 否 8 現金600萬3000元 曾義祺 否