臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1314,20231227,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1314號
上 訴 人
即 被 告 游寶生




上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第239號，中華民國112年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第36742號；
移送併辦案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9723號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游寶生共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、游寶生與「陳火川」共同意圖為自己不法之所有，基於共同詐欺取財之犯意聯絡，合作佯以紓困募款投資名義對外募集資金，由「陳火川」教授游寶生詐欺話術，並告知游寶生詐欺款項應匯入之銀行帳戶，游寶生遂於民國110年8月12日下午，在臺北市○○區○○○路0段000號B1之頂好超市(現改為家樂福門市），以上開紓困募款投資名義，向其友人何之霖佯稱現投資資金，於110年8月26日前即能獲利30倍利潤，致何之霖陷於錯誤，於同日下午5時44分許、49分許以其合作金庫帳號000-0000000000000000號帳戶、中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶分別轉帳新臺幣(下同)3萬元、1萬7,000元至「陳火川」所指示楊俊昌名下之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱中國信託帳戶)內，另交付現金6,800元予游寶生，合計5萬3,800元；

惟游寶生屆期並未給付何之霖任何投資利潤，亦未返還本金。

游寶生復於110年12月初，接續前揭共同詐欺取財之犯意，對何之霖佯稱待近日收回大筆資金即可給付何之霖上開投資款，但尚缺規費1萬3,000元，即可取回500萬元等語，欲續向何之霖詐取1萬3,000元，二人並相約於110年12月5日上午8時許，在臺北市○○區○○○路0段00○0號見面取款；

嗣經何之霖發覺有異，報警到場查獲游寶生而未遂。

二、案經何之霖訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、上訴人即被告游寶生就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，除被告表示證人華誠涵所述不實外，迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷一第353至354頁，卷二第10至11頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承其有於上揭時、地，告知告訴人：「現投資資金，於110年8月26日前即能獲利30倍利潤」等語，告訴人因而於上揭時、地，從其合作金庫、中華郵政帳戶轉帳合計4萬7,000元至上開中國信託帳戶，並現金交付被告6,800元，嗣被告並未依約給付投資報酬，復上揭時、地，再對告訴人稱：「尚缺規費1萬3,000元，即可取回500萬元以還款」等語，並相約見面取款，僅因告訴代理人華誠涵報警而取款未果等事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐騙的意思，「陳火川」是基督徒，曾經在台中教會受洗，我是牧師角色幫他的忙，我們都有世界大同的理想，我聽「陳火川」說這筆錢有1,330億美金，是為了臺灣經濟，要救臺灣，他承諾會把錢引到臺灣，我跟告訴人是20年的好朋友，怎麼可能為了5萬元欺騙告訴人，本案實際詐騙的人是「陳火川」，他要完全負責，我當初並不相信這是詐騙，這件事要「陳火川」才可以把話說清楚云云。

惟查：㈠被告有於上揭時、地，告知告訴人：「現投資資金，於110年8月26日前即能獲利30倍利潤」等語，告訴人因而於上揭時、地，從其帳戶轉帳合計4萬7,000元至上開中國信託帳戶，並交付被告6,800元，嗣未依約給付投資報酬；

另於上揭時、地，再對告訴人稱：「尚缺規費1萬3,000元，即可取回500萬元以還款」等語，雙方並約妥見面取款，僅因告訴代理人報警而取款未果等行為，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承在卷(偵卷第21、60頁，原審易字第239號卷〈下稱原審卷〉第42、43、228、229、330頁)，核與告訴人警詢及偵查中之指述相符(偵卷第11至13、79、80頁)，且有證人即親見告訴人提款予被告之劉海濤於審理中之證述可佐(原審卷第324、325、327頁)，並有收據、ATM轉帳明細、被告110年8月12日開立予告訴人、金額為161萬4,000元之本票1紙、上開中國信託帳戶交易明細等件附卷可稽(偵卷第39、41、43頁，原審卷第175頁)，此部分事實，首堪認定。

㈡按刑法第339條第1項規定之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤或繼續維持錯誤認識，基於此一錯誤而處分財產，致受有財產上損害，為其構成要件。

所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而消極隱瞞者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，均屬詐術之施用。

經查：1.被告以「紓困募款」名義向告訴人募集資金以救助臺灣，卻又稱「現投資資金，於110年8月26日前即能獲利30倍利潤」，就取得之資金用途、目的顯然自相矛盾，已難盡信。

又依被告所言，短短二週即可獲得30倍之超額保酬，已超出市場上任何投資工具所可獲得之合理投資報酬，顯然是客觀上不能實現之投資。

此外，被告復無法合理說明該投資究竟如何可獲得30倍報酬、何以告訴人支付1萬3,000元規定，即可取回500萬元之實際運作機制，僅稱「這些都是有保密條款，所以只有口頭上溝通瞭解，也不會隨便找人投資」、「這件事情陳火川要完全承擔....只有他自己可以把話說清楚」、「這不是一般的買賣投資，這是大錢已經從世界銀行到香港，錢的數目我聽陳火川說有1330億美金」、「我這個案子做很大事為了救臺灣經濟」等語（見偵卷第60頁，本院卷一第352頁，本院卷二第16至17頁），其以保密條款拒絕透露詳情，以救臺灣為訴求，並將本案推諉給「陳火川」，顯然係卸責之詞。

是本院縱合上情，參互以觀，依一般社會通念，堪認被告所為，確係詐術之施用無訛。

2.被告雖辯稱其相信「陳火川」，其以牧師角色幫他的忙，替「陳火川」做公益，這案子錢後來都是「陳火川」拿去，其主觀上並無詐欺之犯意云云。

惟查，被告自陳為碩士學歷並擔任牧師20多年（見原審易卷第385至386頁，本院卷二第16頁），依其生活經驗及智識程度，應可預見上開說詞、話術顯係詐術。

再被告前因偽造文書、詐欺等案件，經本院於107年12月6日以107年度上訴字第2541號判決判處罪刑，上訴後經最高法院以108年度台上字第3901號判決駁回上訴確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷一第302頁，卷二第43至66頁）。

觀諸該案犯罪事實，被告佯以「大陸地區有一筆當年由先總統蔣中正所創，『梅門內家』代代傳承之龐大基金，但目前扣留在香港地區銀行，須先完成繳稅手續後才能由香港地區轉入梅門內家本代傳承者即黃政光（梅花少主）於臺灣的帳戶，黃政光將利用蔣公基金參與中華民族偉大復興。

然黃政光目前資金不足，需先借用部分金錢匯往香港地區繳稅，嗣取得蔣公基金後，定以所借款項數十倍相酬」等語為話術詐騙他人，核與本案情節雷同，如出一轍，堪認被告已認識本案情節為詐騙行為，其主觀上自有為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。

3.被告固於110年8月12日收受告訴人交付之5萬3,800元時，開立按告訴人投資金額30倍比率計算、金額為161萬4,000元之本票1紙予告訴人。

然依前所述，本案顯然無「紓困基金」、「投資」或「500萬元」存在，且被告自陳為低收入戶(原審卷第376頁)，且110年度並無任何所得資料，有其提出110年度綜合所得稅各類所得資料清單附卷可參(同上卷第151頁)，足認被告於簽發該本票當下，已確知所為是詐騙，且無資金可償還該本票債務。

由此堪認被告開立該張本票，僅是為取信告訴人，並非認知確有該筆紓困資金存在。

是無從以被告曾開立該張本票而為其有利之認定。

4.至被告提出另案之證人聶貞聲明書（本院卷一173頁，記載被告為牧師，樂於助人、熱心公益，本人相信被告並沒有參與湯馬士之詐欺案，尊崇耶穌基督和孫中山先生之世界大同理念）、匯出匯款單銀行證明單據影本（本院卷一第175至225頁）、手機維修單據（本院卷一203至223頁）及臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度偵字第14048號不起訴處分書（本院卷一第227至230頁，該案告訴人為被告，被告為胡適、楊詠晴），惟被告並未說明與本案有何關聯性，尚難資為有利於被告之認定。

5.被告雖聲請傳喚「陳火川」作證，欲證明本案實際詐騙的是「陳火川」云云（本院卷二第14頁），惟被告始終未能提出「陳火川」之真實姓名、年籍或實際住居所，僅稱：「他住臺中旅館，我不知道在哪裡」、「找中正橋派出所的偵查員就可以找得到他」等語（本院卷一第353頁，卷二第14至15頁），是本院已無從傳喚「陳火川」到庭。

再被告既認識上開話術屬不實之詐術而仍為之，主觀上有詐欺取財之犯意，而與「陳火川」共犯本案詐欺犯行，事證已如前述，縱傳喚「陳火川」，亦無解於被告主觀上有詐欺犯意之認定。

是本案事證已臻明確，此部分調查證據之聲請，核無必要。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告先後詐欺取財既遂（5萬3,800元部分）、未遂（1萬3,000元部分）犯行，均係以投資或給付費用即可取回投資款之名義詐騙告訴人，其雖有二次舉動，然目的均是取得投資相關款項，客觀上侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯罪決意，在密接時間，持續詐取財物，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，而論以一詐欺取財既遂罪。

㈢被告與「陳火川」間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告前因偽造文書等案件，經本院以107年度上訴字第2541號判決判處有期徒刑2月，並經最高法院以108年度台上字第3901號判決駁回上訴確定，於109年4月1日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案之罪，為累犯。

依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

本院審酌被告構成累犯之前案係以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從重論處行使偽造私文書罪（見本院卷二第54頁），其罪名（詐欺取財）、罪質（財產犯罪）、法益種類（侵害財產法益）均相同，在被告於前案執行完畢後，僅不到2年即再犯本案，堪認被告確具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是本院認檢察官主張被告所為本案犯行成立累犯，應依累犯規定加重其刑，要屬有據，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤檢察官移送併辦案件（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9723號），與本案犯罪事實相同，為事實上一罪之同一案件，本院自應併予審理。

四、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟①被告先後詐欺取財既遂、未遂之行為，係出於同一詐欺犯意接續施行，應以接續犯論以一罪，已如前述，原審予以分論併罰，並定其應執行刑，容有未恰。

②公訴檢察官就被告構成累犯之事實（涉及刑之加重事由或科刑審酌量刑因子），已為主張並具體指出證明方法（見本院卷二第17至18頁），本院審酌後認被告行為構成累犯並加重其刑，已如前述，原審未及審酌而未論以累犯並加重其刑，亦有未恰。

③刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。

被告於原審審理期間與告訴人達成調解，並於本院審理期間給付賠償金5萬3,800元完畢，告訴人復表示願意給予被告自新機會等語，有原審調解筆錄、本院公務電話紀錄、告訴人提出之撤回告訴狀暨檢附之還款收據等在卷可參（見原審審易卷第45至46頁，本院卷一第437至471、473至475頁），堪認被告犯後盡力彌補損害，非無悔悟之心，原判決未及審酌前情，據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未恰。

被告上訴執前詞否認犯行，雖無理由，業經本院指駁如前，然原判決既有上揭可議之處，應由本院將原判決（含應執行刑）予以撤銷改判。

五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，以上開紓困募款投資等話術欺騙告訴人，犯後復否認犯行，應予非難，惟念及被告於本院審理期間已悉數賠償告訴人損失、徵得原諒，非全無悔悟之心，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害，暨被告自陳為靈糧神學院神學碩士之智識程度，曾任牧師，已婚、子女已成年之家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第16頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

六、不予沒收之說明： 告訴人遭詐騙之5萬3,800元，為本案犯罪所得，本應予沒收，然被告已與告訴人成立調解，並賠償5萬3,800元，已如前述，可認犯罪所得已實際合法發還被害人，達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。