臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1346,20231205,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1346號
上 訴 人
即 被 告 陳正文


（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院112年度審易字第325號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第6309號、第6560號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

原判決關於竊盜未遂罪所處之刑及應執行刑部分均撤銷。

上開撤銷刑之部分，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

原審判決後，上訴人即被告陳正文不服原判決提起上訴，明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第17至21、176、204頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（含定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。

二、被告上訴理由略以：原判決就攜帶兇器未遂部分判處有期徒刑7月量刑過重，我所犯相同罪名、情節相似之案件只判4個月，又就普通竊盜與加重竊盜所量處之刑度相同不合理，所定應執行刑亦過重，另請求與被害人調解或賠償損失，以求得原諒重歸正途等語。

三、本院之判斷

(一)刑之加重減輕事由⒈累犯加重其刑被告前於103間至104年間因竊盜、施用毒品、毀損等案件共52罪，經臺灣新北地方法院以110年度聲字第1536號裁定應執行有期徒刑1年7月、4年3月確定；

又因於104年間犯竊盜罪，經本院105年度上易字第1417號判處有期徒刑8月確定（即該判決編號12部分），與前案接續執行，於111年2月27日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第79、108至111頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。

檢察官於起訴書犯罪事實欄已載明被告犯有竊盜前科，執行完畢後再度為本案竊盜犯行，並舉全國刑案資料查註表、上開裁定及其附件為據，主張依刑法第47條第1項、司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑，已具體說明本案與前案罪質相同，有延長矯正之特別惡性等情，而本院被告前案紀錄表此文書證據，亦經本院於審理時提示被告閱覽後，被告對上開科刑及執行事實表示「沒有意見，都是微罪，我會改進」等語，其後並依法踐行科刑調查及辯論程序（含被告科刑範圍、量刑及定刑輕重，見本院卷第208頁），本院認被告確實於相同罪質之前案執行完畢非久即再犯本案，足見其確實未因前案刑罰執行後有所警惕，其刑罰感應力薄弱，並考量被告犯罪所造成法秩序危害之特別惡性，有加重矯正之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，檢察官主張被告構成累犯，請求依累犯加重被告之刑，應屬有據，就被告本案所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。

⒉未遂犯減輕其刑被告所犯2罪均已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

⒊被告所犯2罪均有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

(二)駁回上訴之理由（原判決關於事實欄一所示攜帶兇器竊盜未遂罪之刑之部分）按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原判決就被告所犯事實欄一所示攜帶兇器竊盜未遂犯行，審酌被告不思以正當途徑賺取財物，任意竊取他人財物，全不尊重他人財產權，嚴重破壞社會治安，幸被害人即時報警，才使損失稍減，並考量被告犯後坦承犯行，暨參考被告智識程度及家庭經濟狀況，及其各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所竊取物品之價值等一切具體情狀，就被告攜帶兇器竊盜未遂罪，量處有期徒刑7月旨，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形，且於本院審理期間，前述量刑因子並無實質變動，難認原判決此部分所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。

被告上訴雖以其其他相類案件僅量處有期徒刑4月，指摘原審判決量刑過重云云，然被告所犯攜帶兇器竊盜罪，「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，原審依累犯加重其刑後，復依未遂犯規定減輕其刑，並審酌上開刑法第57條各款情形而裁量判處有期徒刑7月，量刑上已適度斟酌被告犯罪動機、手段、目的、情節、所生危害、家庭經濟因素，況被告前多次因竊盜案件受刑之宣告、執行後，猶漠視法律之規定，再再因相類犯行，受刑之宣告，法院若於本次相類之竊盜案件再為輕於同前相類案件所科處之刑，已難發揮犯罪預防之效效，更因此失其刑法上論罪科刑之目的，自難謂無裁量失衡之情。

是被告以其所犯相類案件僅判處有期徒刑4月爭執原審量刑過重，難認有據，又被告欲與被害人調解及賠償損失提起上訴，卻未見其有求得被害人諒解之積極行為，自無從認原審量刑基礎有所更動，是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

(三)撤銷改判之理由（即原判決關於事實欄二所示竊盜未遂罪之刑之部分及應執行刑部分） ⒈原審審理後，認被告就原判決事實欄二所示竊盜未遂犯行事證明確予以科刑，固非無見。

惟查，被告就原判決事實欄一、二所示2次竊盜犯行，固均屬未遂，然二者就被告行竊之犯罪手段各為攜帶兇器、徒手為之，所適用之罪名、法定刑度已有不同，且財物價值各分別為新臺幣（下同）26,000元、1,600元，亦明顯有別，原判決就被告所犯上述攜帶兇器竊盜未遂罪及竊盜未遂罪均論以同一刑度，有違比例原則，即有未洽。

被告上訴理由指摘及此，非無理由，自應由本院將此部分撤銷改判，原判決定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併予以撤銷。

⒉爰審酌被告前有多次竊盜前案紀錄，其甫為原判決事實欄一所示112年1月17日攜帶兇器竊盜行為之際遭現行犯逮捕後，旋於同年月23日為本案竊盜犯行，難認有悔改之意，惟衡酌其犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段、無犯罪所得，並自陳國中肄業，入監前曾就職於便當店，時薪170元，父母均為瘖啞人士，父親腦中風現居看護中心，未婚等家庭生活及經濟狀況（見本院卷第181頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，作成本判決。

五、本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴。

中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。