臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1351,20231206,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1351號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林胤佑

上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國112年7月28日所為112年度易字第363號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第19291號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林胤佑犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年；

又犯行使偽造準私文書罪，貳罪，各處有期徒刑貳月、貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表二編號1至7所示之物及如附表一編號1至19所示相當於新台幣參萬零貳佰貳拾參元之利益與商品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

壹、林胤佑意圖為自己不法所有，基於竊盜的犯意，於民國110年11月30日凌晨2時31分左右，以不詳方式，侵入丙○○、乙○○（原名：陳筱婕）夫妻位於新北市○○區○○路○○巷○○號0樓的住處（地址詳卷），徒手竊取價值新臺幣（下同）7萬元的手機2支（IPHONE6、IPHONE12）、GUCCI皮夾1個（價值5萬元）、乙○○申辦予丙○○使用的中國信託銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行）信用卡副卡2張，卡號分別為0000-0000-0000-0000號（以下簡稱5303號信用卡）、0000-0000-0000-0000號（以下簡稱2030號信用卡）、現金10萬元、翡翠項鍊1條（價值5萬元）、護照2本、APPLEWATCH1個（價值2萬元）、COACH短夾1個等物（均如附表二所示），得手後隨即逃離。

貳、林胤佑竊得上述丙○○的信用卡後，明知信用卡上的卡號是表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商號完成信用交易的憑藉，非經持卡人同意，不得利用信用卡資訊完成消費交易，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造準私文書、詐欺得利或詐欺取財的犯意，於如附表一各編號所示的時間，接續以所竊取的5303號信用卡、2030號信用卡，或臨櫃簽發自己姓名刷卡申辦手機門號（編號4），或連結網際網路在如附表一編號1-3、5-19所示的網路特約商店購買商品服務，偽造不實線上刷卡消費的電磁紀錄，表示為丙○○本人持前述信用卡消費及同意支付消費款項之意，致臺灣之星電信股份有限公司（以下簡稱臺灣之星）不知情的店員及網路特約商店陷於錯誤，以為是丙○○本人消費，而同意交易，足以生損害於乙○○、丙○○及中國信託銀行對於信用卡帳戶管理的正確性。

參、案經乙○○、丙○○告訴及新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

是以，本件據以認定被告林胤佑犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。

貳、被告的辯解：

一、關於犯罪事實壹部分：我確實有於110年11月30日凌晨2時左右至乙○○、丙○○的住處樓下，但我是去找丙○○討債，我進入公寓並上到4樓敲門和按電鈴，因為沒人在家，我就出來了，並沒有侵入住宅竊盜。

乙○○、丙○○所講的失竊物品，跟我在審理時看到的失竊物不一樣，希望他們可以提出證據。

二、關於犯罪事實貳部分：我確實有持丙○○的5303號及2030號信用卡進行如附表一所示的消費，但信用卡是丙○○給我的，因為他欠我1萬3,900元，這有匯款紀錄可以證明。

他跟我說如果他沒有還錢的話，我就可以使用這些信用卡，我才持卡消費。

參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：

一、檢察官及被告所不爭執的事項：㈠被告於110年11月30日凌晨2時左右，前往丙○○、乙○○夫妻位於新北市○○區○○路○○巷○○號4樓的住處。

㈡被告取得乙○○申辦予丙○○使用的5303號信用卡、2030號信用卡後，明知信用卡上的卡號是表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商號完成信用交易的憑藉，非經持卡人同意，不得利用信用卡資訊完成消費交易，竟基於詐欺取財及詐欺得利的犯意，於如附表一各編號所示時間，接續以所取得2張信用卡，在如附表一所示的商店或網路特約商店，刷卡申辦手機門號或購買商品服務，致各商店或網路特約商店不知情的店員陷於錯誤，以為是丙○○本人消費，而同意交易，足以生損害於乙○○、丙○○及中國信託銀行對於信用卡帳戶管理的正確性。

㈢以上事情，已經丙○○、乙○○於警詢、偵訊或法院審理時分別證述屬實，並有丙○○、乙○○夫妻住處附近的監視器影像畫面翻拍照片（偵卷第21-29頁）、被告申辦臺灣之星門號的門市監視器影像畫面翻拍照片（偵卷第35-37頁）、臺灣之星111年7月12日傳真函文及檢附被告申辦門號的刷卡簽單、身分證、健保卡與行動寬頻業務申請書（偵卷第113-133頁）、中國信託銀行111年7月4日簡便行文表檢附5303號信用卡及2030號信用卡的消費明細（偵卷第95-103頁）等件在卷可證，且為檢察官及被告所不爭執，這部分事實可以認定。

二、關於犯罪事實壹的部分：㈠被告於110年11月30日凌晨2時左右，前往丙○○、乙○○夫妻位於新北市○○區○○路○○巷○○號4樓的住處等情，已如前述。

而乙○○於警詢、偵訊時證稱：我先生早就入獄服刑了，我在110年11月30日晚間6時40分左右回到家中時，發現家裡一團亂，東西被翻過，財物遭竊，我看家門是沒有遭到破壞，對方應該是拿我放在樓梯間櫃子上的備用鑰匙去開門，因為備用鑰匙也不見了，這幾天都會有人在樓下按門鈴，昨天(即110年11月29日)下午3時57分的時候，我在家中睡覺，當時也有人來我家按門鈴；

110年11月30日凌晨2點多，我隔壁的鄰居說有陌生人在我家1樓排徘徊，後來就看到那個人拿著工具上樓，上樓之後我們家的狗也叫了，之後那個人走下來站在他的藍色PGO機車前面數鈔票，監視器畫面上的人手中所拿的物品就是我老公的皮夾，那是一個黑色短夾，我一直都把皮夾放在家中，皮夾裡面還有中國信託銀行信用卡副卡2張，信用卡被偷之後，就有人拿去刷卡等語（偵卷第11-16、87-88頁）。

又依案發時現場監視器畫面顯示，被告於110年11月30日凌晨2時11分騎車至丙○○、乙○○住處公寓前，嗣於同日凌晨2時31分進入丙○○、乙○○居住的公寓內，直至同日凌晨3時左右才又出現在新北市○○區○○路000巷00號前，並於同日凌晨3時4分騎車離去等情，這有監視器影像畫面翻拍照片在卷可參（偵卷第21-27頁）。

由前述證人證詞及監視器影像畫面翻拍照片，可知被告於110年11月30日凌晨至丙○○、乙○○住處樓下，其後進入該住處所在的公寓內，約莫30分鐘後才從該公寓內出來，被告確實有於前述時間進入丙○○、乙○○住處並竊取財物的高度可能。

㈡被告於警詢時供稱：我當時看到1樓的門沒關，因為我知道丙○○住4樓，因此我走上去4樓敲門等語（偵卷第8頁），顯見被告進入該棟公寓後，確實有到4樓丙○○、乙○○住處的門口。

而依乙○○前述的證述內容，可知她於110年11月30日凌晨時並不在家，直至同日晚間6時40分回到家中時，才發現家裡亂七八糟，且有物品遭竊，乙○○、丙○○家中確實有遭人入侵並竊取財物的事實，可以認定。

又被告於110年11月30日凌晨2時31分許進入丙○○、乙○○住處所在公寓內，待了30分鐘才從公寓出來，如被告未曾進入2人的住處，當無在沒人在家的住處門口佇足30分鐘之理。

再者，被告於110年11月30日凌晨3時左右自該公寓出來時，手持皮夾並檢視皮夾內的現金等情，這有監視器影像畫面翻拍照片在卷可證（偵卷第25頁），核與乙○○前述證述丙○○的皮夾遭竊之情相符，亦可佐證被告確有進入丙○○、乙○○住處內竊取財物的事實。

何況被告於110年11月30日凌晨3時4分左右自該公寓離開後，丙○○的信用卡旋即於同日凌晨5時48分左右開始出現被盜刷的情形，這顯然是竊取丙○○信用卡之人所為，且被告亦不否認有盜刷丙○○信用卡的事實，加上丙○○證述並未主動將5303號及2030號信用卡交予被告（詳如下所述），更可證明被告確實有進入丙○○、乙○○住處內竊取財物，其中包含丙○○的5303號及2030號信用卡。

㈢被告上訴意旨雖辯稱：乙○○、丙○○所講的失竊物，跟我在審理時看到的失竊物不一樣等語。

惟查，被告於原審審理時已供稱：「（問：110年11月30日凌晨2時至5時過後，乙○○當天返家時，發現她家裡面有如起訴書犯罪事實一所載的那些財物都不見，姑且不論究竟是由何人所竊盜，對於這些物品不見，有何意見？）沒有意見，也沒有爭執」等語（原審卷第98頁）。

再者，丙○○於110年10月12日入監服刑，這有在監或出監受刑人資料表在卷可佐（原審卷第91頁）。

而丙○○於原審審理時證稱：「（問：你在進去北監之前，有無用皮夾的習慣？）有，我是用長夾，我第一個是黑色，第二個算是變色龍那種顏色。

（問：在你入監之前，你用哪一個皮夾？）我是用愛迪達的長夾，顏色是遇到光會變顏色，會從紅色變成紫色或藍色。

（問：你於入監前，有無使用手機？）有，IPHONE12白色，另一支IPHONE8是玫瑰金。

（問：你太太有無使用皮夾？）有。

（問：你看過你太太用過哪些品牌的皮夾？分別是什麼顏色？）GUCCI，是我在澳門當地買給她的紀念品，還有大的GUCCI包包，可以背在肩上的。

（問：你太太有無用過COACH的皮夾？）有，那也是我買給她的，有一個短夾及一個長夾。

一個是COACH，一個是CHANEL，還有一個大的COACH包包，是用盒子裝起來。

（問：你有無使用信用卡？）有，我是用太太的副卡，中國信託銀行。

（問：中國信託的副卡，你有幾張？）2 張，額度都是11萬。

（問：除了中國信託的副卡外，還有無其他銀行的信用卡？）沒有，我後來就進去北監了。

（問：你有無帶著信用卡進去北監？）沒有，我進去北監只有穿海灘褲、藍白拖鞋。

（問：你要進去北監之前，你的信用卡、皮包、手機如何處理？）我交給我老婆，她會放在家裡面」等語（原審卷第88-89頁）。

如附表二被竊財物均屬於人們日常可能持有、攜帶或收藏之物，且丙○○於110年10月12日入監服刑，依規定自不可能攜帶入監，則丙○○證稱住處內所有附表二所示財物遭竊的證詞，自具有相當程度的可信度。

又乙○○於本院準備程序時供稱：當時我是自己在開便當店，那10萬元是我們的備用金，開店的證明我們也都有等語（本院卷第70頁），且被告於110年11月30日凌晨3時左右走出乙○○、丙○○住處的公寓時，確實有在附近從皮夾內拿取現金之情，亦有監視器影像畫面翻拍照片在卷可參（偵卷第25頁）。

何況乙○○、丙○○供稱確實曾持有如附表二所示財物之情，也提出與所述相符的珠寶鑑定中心文件、購買證明、物品照片、財政部北區國稅局罰鍰繳款書（開設餐飲店證明）、身上配戴項鍊的照片等件為證（本院卷第123-133頁）。

是以，由前述證人證詞、相關書證及被告供稱，顯見被告確實有竊取乙○○、丙○○所有如附表二所示的財物，被告此部分的上訴意旨並不可採。

三、關於犯罪事實貳的部分㈠被告有於如附表一各編號所示時間，接續以所取得2張信用卡，在如附表一所示的商店或網路特約商店，刷卡申辦手機門號或購買商品服務，致各商店或網路特約商店不知情的店員陷於錯誤，以為是丙○○本人消費，而同意與被告進行交易等情，已如前述。

而被告確實於如附表一編號4所示時間，在臺灣之星中和南勢店臨櫃簽發自己姓名並刷卡申辦手機門號，亦有臺灣之星111年7月12日傳真函文檢附被告申辦門號的刷卡簽單、身分證、健保卡與行動寬頻業務申請書等件在卷可證（偵卷第113-133頁）。

又信用卡上的卡號是表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商號完成信用交易的憑藉，非經持卡人同意，不得利用信用卡資訊完成消費交易，被告竟於如附表一各編號所示的時間，接續以所竊取的5303號、2030號信用卡，臨櫃簽發自己姓名刷卡申辦手機門號（編號4），或連結網際網路在如附表一編號1-3、5-19所示的網路特約商店購買商品服務，偽造不實線上刷卡消費的電磁紀錄，表示為丙○○本人持前述信用卡消費及同意支付消費款項之意。

是以，由被告供稱及前述相關書證，顯見被告確實有基於行使偽造準私文書、詐欺得利或詐欺取財的犯意，接續以所竊取的5303號、2030號信用卡在如附表一所示的商店或網路特約商店，刷卡申辦手機門號或購買商品服務，致臺灣之星不知情的店員及網路特約商店陷於錯誤，以為是丙○○本人消費，而同意交易，自足以生損害於乙○○、丙○○及中國信託銀行對於信用卡帳戶管理的正確性。

㈡被告雖辯稱因為丙○○欠他1萬3,900元，這2張信用卡是丙○○給他的，並表示如果沒有還錢的話，他就可以使用這些信用卡，他才持卡消費等語，並提出匯款紀錄為證（本院卷第71-85頁）。

惟查，丙○○已於110年10月12日入監服刑，且被告於110年11月30日凌晨3時4分左右自該公寓離開後，丙○○的信用卡旋即於同日凌晨5時48分左右開始被持卡消費等情，已如前述。

再者，被告於警詢時供稱：我是去找丙○○討債，因為我連絡他2個月都連絡不到人，他欠我約3萬元，我沒有拿走任何東西，所以沒有用5303號信用卡購買商品等語（偵卷第8-9頁）；

於原審準備程序時供稱：信用卡是丙○○在110年9月左右交給我的，他於108年或109年的時候，有用我的名義在當鋪借1萬元，之前都是他每月匯款還我750元利息，我再拿去還當鋪等語（原審卷第33、35頁）；

於原審審理時供稱：劉愷詳欠我本金1萬元，丙○○陸續有還我錢，但說都還我利息，我也沒去算過他還了多少利息，借據放在當鋪，我沒有明確跟丙○○說利息是900多元而不是700多元等語（原審卷第94、95、99頁）。

由被告的歷次供述可知，被告就丙○○的欠款金額、究竟有無持丙○○的信用卡消費等情事，前後供述不一，且對於丙○○究竟每月應還他多少利息亦無法詳細說明，縱使丙○○確有積欠被告本金1萬元，被告持丙○○的信用卡消費高達3萬223元，亦與被告所稱的借款金額不符。

何況丙○○已於原審審理時證稱：我有使用我太太的中國信託信用卡副卡2張，信用額度都是11萬元，我從來沒有因為欠被告的錢，為了抵帳而將這2張副卡交給被告使用，我確實曾經向被告借1萬元，但不是以他的名義向當鋪借，而且錢我都還清了，我不可能先把信用卡交給被告，並跟他說要抵債的話就去刷卡來扣款，我沒有授權他這樣做等語（原審卷第89-93頁）。

由丙○○的前述證詞可知，丙○○自認他已無積欠被告金錢，且沒有將信用卡交予被告抵債，況且被告與丙○○之間的金錢借貸至多3萬元，丙○○自不可能將信用額度高達11萬元的信用卡2張交予被告使用。

是以，被告辯稱5203號及2030號信用卡是丙○○交予他並同意他使用的辯詞，顯與常情不符，不足採信。

四、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見被告確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告所為的辯解乃是事後卸責之詞，不足以採信。

是以，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予以依法論科。

肆、被告成立的罪名：

一、犯罪事實壹的部分：本院審核後，認定被告此部分所為，是犯刑法第321條第1項第1款的侵入住宅竊盜罪。

二、犯罪事實貳的部分： ㈠刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者的行為客體是指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外的財產上不法利益。

而線上遊戲公司的遊戲點數或其他加值服務，並非現實可見的有形體財物，而是供人憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值的利益。

㈡被告持丙○○所有2張信用卡就附表一編號1-3、5-19所示的消費，都是於GOOLE PLAY特約遊戲商店進行消費，應與遊戲加值服務相關，被告就此部分應是取得具有財產上價值的利益；

至於就如附表一編號4所示的消費，則是用以申辦門號獲得財物。

本院審核後，認被告就此部分所為，分別是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪（編號4）及同法第216條、第220條、第210條的行使偽造準私文書罪與第339條第2項的詐欺得利罪（編號1-3、5-19）。

被告偽造準私文書的低度行為，為行使偽造準私文書的高度行為所吸收，不另論罪。

又被告就如附表一編號1-3、5-19所為，分別以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重的行使偽造準私文書罪處斷。

另被告於附表一編號1至19所示的期間內先後盜刷丙○○所有的信用卡，各是基於同一的犯意，於密切接近的時間內實施，侵害3個被害人的財產法益（GOOGLE SIALIA GAMES、GOOGLE NETMARBLE CORP及臺灣之星），就侵害2家GOOLE PLAY特約遊戲商店的複次行為，侵害各行為的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，皆為接續犯。

㈢檢察官起訴意旨認被告此部分所為，是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪，且漏未引用刑法第216條、第220條與第210條的行使偽造準私文書罪，容有未洽，但其基本社會事實相同，且已經本院當庭告知可能涉及行使偽造準私文書罪名，爰依法變更起訴法條。

至於被告在如附表一編號4所示刷卡簽單上簽署的是自己的姓名，並未偽造丙○○署押，已如前述，難以認定構成偽造文書，一併指明。

㈣被告行使偽造準私文書部分侵害2個被害人的財產法益，為數罪。

被告所犯1次侵入住宅竊盜罪、1次詐欺取財罪與2次行使偽造準私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

伍、本院撤銷改判的理由：原審就被告犯罪事實壹、貳所為，認事證明確，予以論罪科刑，雖然已提出其論證憑據。

惟查：

一、刑事訴訟法第161條之3規定：「法院對於得為證據之被告自白，除有特別規定外，非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後，不得調查。」

同法第288條第3項亦規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」

其立法目的在於避免過去審判實務將職權進行原則變相操作成糾問制度，亦即法官於調查證據之前，即開始就被訴事實訊問被告，如此不僅易使法官對被告形成先入為主的偏見，也使偵審實務有過度偏重被告自白的情事。

而通常程序的合議審判案件，受命法官行準備程序的功能，是於合議庭審理前，為相當的準備，以利審判程序順暢進行，其所得處理的事項，以刑事訴訟法第273條第1項各款及第274條、第276條至第278條所規定的事項為限。

受命法官為處理被告的答辯及案件、證據的重要爭點，固得於準備程序聽取被告及其辯護人對本案事實及證據的意見，並加以整理，如被告未能明確表達其意見，受命法官亦得闡明之，以釐清當事人爭執及不爭執的事項，確認審判期日法院調查證據及當事人辯論的重點。

然而，受命法官就被告陳述的意見（包括認罪、自白、否認、辯解），尚不得進一步調查詢問與其先前供述、被害人、告訴人指述或其他證人所述為何不符，或與卷內書證、物證有何不同等實質調查證據程序，應僅止於被告意見的彙集及整理，始為適法。

如以受命法官於準備程序中所為的實質調查證據之結果，作為判決的基礎，雖於審判期日已提示準備程序筆錄，仍無疑使審判程序空洞化，破壞直接審理與言詞審理原則（最高法院105年度台上字第304號刑事判決同此意旨）。

本件受命法官於112年6月14日行準備程序時，依職權訊問被告：丙○○欠你多少錢、他為何會在110年9月給你信用卡、丙○○每月的利息多少元、為何所刷信用卡款項超過他積欠你的本金及利息等問題（原審卷第34-35頁），已就被告於警詢及該次供述與卷內書證、物證有何不同等事宜為實質調查證據程序，並非僅就被告、告訴人雙方意見的彙集及整理，且於判決中以被告在準備程序中的供述作為不利被告的認定（而非以之作為被告所辯不足採信的理由，詳如原審判決理由貳、一、㈡、⒉所示），依照上述規定及說明所示，所踐行的訴訟程序及採證自非適法。

二、被告於夜間侵入丙○○、乙○○的住處，竊取如附表二所示財物，造成丙○○、乙○○受有數十萬元的財產損害，且危及同棟公寓住戶的住居安寧，被告所為惡性重大，加上被告矢口否認犯行，且迄未與丙○○、乙○○達成和解或賠償2人的損害，實無從予以量刑減讓的餘地。

而刑法第321條第1項的法定刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，原審就此部分僅量處最低法定本刑的有期徒刑6月，顯然不當。

三、被告就如附表一編號1-3、5-19所為，是以偽造不實線上刷卡消費的電磁紀錄為之，原審未論以刑法第216條、第220條與第210條的行使偽造準私文書罪，核有違誤。

又被告就如附表一所為，分別侵害GOOGLE SIALIA GAMES、GOOGLE NETMARBLE CORP及臺灣之星等3個被害人的財產法益，應為數罪，原審僅論以一罪，亦有不當。

四、被告就如附表一所為，侵害GOOGLE SIALIA GAMES、GOOGLE NETMARBLE CORP及臺灣之星等3個被害人的財產法益，並由中國信託銀行代墊款項，被告因此獲有財產利益，且被告供稱尚未返還各被害人或清償信用卡款項，原審卻以乙○○供述盜刷款項有追討回來，遂就此部分不予宣告沒收，以致被告享有該盜刷的不法利得，亦有不當。

五、綜上所述，被告上訴意旨否認犯行，執前詞指摘原判決不當，已經本院逐一論駁如前，他的上訴為無理由；

至於檢察官上訴以原審判決就侵入住宅竊盜部分所為量刑過輕，請求從重量刑部分，因原審訴訟程序進行及判決有上述可議之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

是以，本院既已撤銷原審判決，其科刑的基礎即有變更，應併予說明。

陸、量刑、執行刑及沒收與否的審酌：

一、量刑：本院以行為人的責任為基礎，審酌被告：自稱大學肄業、家境勉持、行為時從事廚師工作、需扶養父親的智識程度與生活狀況；

除本件犯行之外，並沒有其他的犯罪紀錄，素行良好；

與丙○○原本認識、曾為餐廳同事，彼此之間有財務往來；

不思以正途獲取所需，於夜間侵入丙○○、乙○○的住處竊取財物後再持信用卡盜刷的犯罪動機、目的與手段；

所為不僅造成丙○○、乙○○受有財產上損害，且危及同棟公寓住戶的住居安寧，盜刷信用卡更足以生損害於乙○○、丙○○及中國信託銀行對於信用卡帳戶管理的正確性，危害不輕；

於警詢、偵訊及法院審理時矢口否認犯行，且迄未與丙○○、乙○○達成和解或賠償2人之損害的犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金的折算標準。

二、應執行之刑：㈠執行刑的酌定，應視行為人所犯數罪的犯罪類型而定。

如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複的程度較高，自應酌定較低的應執行刑；

如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複的程度則較低，而可酌定較高的應執行刑。

另行為人所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複的程度更高，更應酌定較低的應執行刑；

反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。

㈡本院審酌被告就如附表一所為犯行，是犯1次詐欺取財罪與2次行使偽造準私文書罪，這部分犯行的時間相近，且犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似，如以實質累加的方式定應執行刑，處罰的刑度顯將超過他行為的不法內涵，而違反罪責原則。

是以，本院就此部分得易科罰金之刑所呈現的整體犯罪，予以評價被告的人格特性與犯罪傾向、犯罪手段及情節、數罪對法益侵害的加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會的可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文第二項所示的應執行刑，並就此部分諭知易科罰金的折算標準。

三、沒收 ㈠刑法第38條之1第1項前段、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

就犯罪事實壹的部分，被告所竊取如附表二編號1至7所示的物品，核屬他的犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

就犯罪事實貳的部分，依附表一編號1至19所示，被告詐取相當於3萬223元的利益及商品，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告所竊得如附表二編號8所示的5303號、2030號信用卡及附表二編號9所示的護照2本，雖屬被告該次竊盜犯行的犯罪所得，但本院審酌信用卡及護照客觀價值低微，且屬個人專屬物品，如乙○○、丙○○申請註銷、掛失或補發，原證件及卡片即失去功用，且該2張信用卡及護照2本均未扣案，本院認如對這2張信用卡及護照2本宣告沒收或追徵其價額，實欠缺刑法上的重要性。

是以，依刑法第38條之2第2項規定就此部分不予宣告沒收及追徵，附此敘明。

柒、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

本件經檢察官陳立儒偵查起訴，於檢察官楊舒雯提起上訴後，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜

法 官 林呈樵

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
竊盜罪及詐欺取財罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表一
編號 時間 信用卡 商店名稱 商品 刷卡金額 1 110年11月30日5時50分55秒 5303號 信用卡 GOOGLE SIALIA GAMES 不詳 33元 2 110年11月30日5時58分8秒 同上 同上 不詳 100元 3 110年11月30日6時8分59秒 同上 GOOGLE NETMARBLE CORP 不詳 830元 4 110年11月30日12時24分16秒 同上 臺灣之星電信 中和南勢店 申辦門號 16,000元 5 110年11月30日5時48分7秒 2030號 信用卡 GOOGLE SIALIA GAMES 不詳 3,290元 6 110年11月30日5時48分36秒 同上 同上 不詳 1,690元 7 110年11月30日5時48分50秒 同上 同上 不詳 990元 8 110年11月30日5時49分4秒 同上 同上 不詳 490元 9 110年11月30日5時49分17秒 同上 同上 不詳 170元 10 110年11月30日5時49分56秒 同上 GOOGLE NETMARBLE CORP 不詳 270元 11 110年11月30日5時50分43秒 同上 同上 不詳 2,690元 12 110年11月30日5時51分42秒 同上 同上 不詳 830元 13 110年11月30日5時53分13秒 同上 同上 不詳 1,320元 14 110年11月30日5時55分36秒 同上 同上 不詳 270元 15 110年11月30日5時55分52秒 同上 同上 不詳 270元 16 110年11月30日5時56分7秒 同上 同上 不詳 270元 17 110年11月30日5時56分46秒 同上 同上 不詳 270元 18 110年11月30日5時57分4秒 同上 同上 不詳 270元 19 110年11月30日5時57分41秒 同上 GOOGLE SIALIA GAMES 不詳 170元
附表二
編號 被告竊得的錢財及物品 1 IPHONE6手機 1支 2 IPHONE12手機 1支 3 GUCCI皮夾 1個 4 現金10萬元 5 翡翠項鍊 1條 6 APPLE WARCH 1個 7 COACH 短夾 1個 8 中國信託信用卡2張（卡號：0000-0000-0000-0000號、0000-0000-0000-0000號） 9 護照 2本