臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1355,20231219,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1355號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳致廷


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第676號，中華民國112年9月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第26125號，經原審認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：陳致廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年10月1日20時28分許，在桃園市○○區○○路00號花語旅館605室，因警察臨檢而從當時通緝欲攀爬陽台躲避之張鴻瑋（施用毒品部分另經本院以112年度桃簡字第360號判決確定）手中取得張鴻瑋施用所剩交付其保管之甲基安非他命1包(毛重1.22公克，鑑驗使用0.028公克，下稱本案毒品)而持有。

旋為警在上址查獲其與張鴻瑋，並扣得被告所持有之本案毒品。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。

所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

參、起訴意旨認被告陳致廷涉犯上開犯嫌，無非係以被告之供述、證人張鴻瑋之證述、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告等為主要論據。

肆、訊據被告對於上開時間、地點，因警察臨檢而從當時欲攀爬陽台躲避查緝之張鴻瑋手中取得其施用所剩交付之本案毒品1包固坦承不諱，然堅詞否認有何持有毒品之犯意，辯稱：本案毒品是張鴻瑋先放伊身上，他立即被警察查獲，伊來不及還給他，並無持有毒品之意思，不構成持有毒品之犯行 等語。

經查：

一、按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院81年度台上字第1418號判決要旨參照）。

亦即，行為人將特定物置於自己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。

如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決要旨參照）。

二、被告與張鴻瑋於111年10月1日20時28分許，同在桃園市○○區○○路00號花語旅館605室，因警察臨檢，張鴻瑋因當時為通緝犯而欲攀爬陽台躲避，遂交付其所有、施用所剩之本案毒品與被告，旋為警在上址查獲，並扣得本案毒品等情，固據被告坦承如前，核與證人張鴻瑋於警詢、偵查中、本院審理時證述情節大致相符(見112年度偵字第26125號卷(下稱偵卷)第51至52頁；

111年度毒偵字第6398號卷(下稱毒偵卷)第45至49頁、本院卷第122至123頁)，並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告等(見毒偵卷第35-41、151-163、171-175、185頁)在卷可佐，堪可認定。

三、然參證人張鴻瑋於警詢時證稱：當時警察說要臨檢，因伊有案在身，會緊張，想跑去窗戶的夾層躲起來，但伊手上握有甲基安非他命無法爬上窗台，就將2包甲基安非他命交給伊友人即被告，這樣伊比較方便爬上去窗台，然後伊就爬上夾層，但被告也會緊張，情急之下他將其中1包放到伊躲藏的夾層，另1包他忘記了就放到袋子，伊聽到警方進入房間的聲音等語(見毒偵卷第46-48頁)，又於檢察官偵訊時具結證稱：本案毒品是伊的，伊當時是通緝犯，被告來旅館關心伊，然後警察來臨檢，伊就緊張，伊想爬上窗台但爬不上去，伊就把手機和其他雜七雜八的東西包含本案毒品，都拿給被告，被告拿到本案毒品後不到1分鐘，就被查獲了，因為伊拿本案毒品給被告後伊就爬上窗台，不到1分鐘警察就進來了等語(見偵卷第51-52頁)，復於本院審理時到庭證稱：只是要被告幫忙拿著，他手上拿著東西沒辦法爬，所以暫時交給被告，事後還要拿回去，是為了方便攀爬所以暫時交給被告，並非因為警察臨檢才把東西交給被告，被告知道他被通緝，想幫他跳上窗枱等語（見本院卷第122至123頁）。

按諸證人張鴻偉對於案發時係為方便逃避警察臨檢，方將手中所持毒品暫交予被告，便於爬窗逃匿，將再取回一節，前後所述一致，且參卷內現場照片，警察確於該旅館房間窗台夾層查獲第二級毒品甲基安非他命1包(見毒偵卷第81頁)，足見本案毒品本為張鴻瑋所有、持有，係因張鴻瑋為以雙手爬上窗台夾層以躲避臨檢員警，為方便攀爬，故將其雙手所持之物(包含本案毒品)均短暫交給被告，則被告僅係偶然短暫經手本案毒品，主觀上並無為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，實難以證人張鴻瑋曾短暫將本案毒品交給被告，而隨即為警查獲之事實，遽推論被告主觀上對本案毒品具有執持占有之意思，客觀上有將本案毒品實現其占有物上權利之行為，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，尚無從依此認其有「持有」第二級毒品犯行。

四、綜上所述，公訴人所為之舉證，至多僅能證明被告於前開時間、地點，短暫經手本案毒品，然就所指訴被告主觀上對本案毒品具有執持占有之意思，客觀上有將本案毒品實現其占有物上權利之行為，而涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，尚無達於通常一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨主張一般人遇到他人轉交毒品時，多會明確拒絕，反觀吸毒者遇他人轉交毒品，未表明拒絕時，其主觀上恐多為日後占有施用，而認被告係出於「持有」毒品之犯意而為，惟施用毒品者於他人轉交毒品時，如未表明拒絕，是否 即屬供自己日後施用之意思而持(占)有，並無必然關係。

況 依證人張鴻瑋對於警方臨檢時，為便於攀爬窗戶逃脫，方臨時將手中毒品交予被告，將再取回一節，於警偵及本院審理時均證述一致，核與被告所稱係為幫助張鴻瑋便於逃脫，而接手臨時短暫持有該毒品，並無為其持有或藏匿之意相符，實難以證人張鴻瑋曾短暫將本案毒品交給被告，而隨即為警查獲之事實，遽推論被告主觀上對本案毒品具有執持占有之意思，客觀上有將本案毒品實現其占有物上權利之行為，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。

檢察官之舉證既無法使本院得到無合理懷疑之確信，而得認被告有公訴意旨所指之犯行，是原審就卷內證據相互勾稽後，諭知被告無罪，經核其認事用法並無違法不當；

檢察官上訴請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

𢔁 本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日