臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1591,20240221,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1591號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾○○
上列上訴人等因被告違反保護令案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第789號，中華民國112年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第9258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第348條第3項固規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

然所謂「明示」，係指上訴人以書狀或言詞，直接將其上訴範圍之效果意思表示於外。

如上訴人之上訴書狀或於程序進行中之言詞陳述，並非明確表示僅就原判決之刑、沒收或保安處分部分上訴，且其意思表示究否排除與該部分判決所由依據之原判決之罪（包括犯罪事實、證據及論罪，下同）部分，尚有未明，則為確定上訴範圍，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之罪部分。

上訴人若未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為上訴，法院亦未予闡明確認，縱上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」部分如何違法、不當，尚難遽認上訴人已明示僅就判決之刑部分為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院自應就第一審判決之全部加以審理，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院112年度台上字第3703號判決意旨參照）。

本案經原審判決後，檢察官及上訴人即被告（下稱「被告」）曾○○均提起上訴，其中檢察官雖於本院準備程序時明示僅就原判決刑部分提起上訴，對於原判決之事實、所犯法條（罪名）等部分均未提起上訴（見本院卷第47頁）。

另被告於本院準備程序及審理程序經合法傳喚，均無正當理由而未到庭，然依其所提「刑事上訴狀」之記載（見本院卷第19至20頁），係敘述其已積極與告訴人張○○討論和解事宜，已完成應允告訴人要求之諸多條件，惟告訴人遲未與其簽訂和解書，請求法院協助調解等語。

是依前揭說明，尚難遽認其已「明示」僅就原判決之刑為一部上訴，則本院就本案之審理範圍仍為原判決之全部，合先敘明。

貳、實體部分：

一、經本院審理結果，認原判決以被告本案所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，判處拘役50日，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準等旨，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、上訴意旨部分：㈠檢察官上訴意旨略以：被告除於民國111年11月6日，以電話方式對告訴人為本件起訴書所指之恐嚇等違反保護令行為外，亦曾以電話及通訊軟體LINE（按應為「臉書」（即「FB」）之誤載，下同）對告訴人辱罵：「我操你媽的，你這一個賤貨，幹你媽的給人家強姦活該啦，操你們的黃家母狗，臭你操你媽的淫蕩貨，賤人！」、「繼續給人強姦吧」、「真的是活該給強姦」、「下賤」、「活該被強姦、活該得癌症」等語，有告訴人提出之對話光碟及譯文、FB對話紀錄翻拍畫面在卷可稽，足徵被告本案犯行之手段惡劣，造成告訴人身心之莫大傷害。

況被告前曾對告訴人有多件違反保護令及傷害之行為，足見其屢犯不改，惡性重大，又未與告訴人達成和解，犯後態度難認良好。

原審未審酌上情，僅量處拘役50日，使被告有易科罰金或易服社會勞動之機會，實屬過輕，難以矯正其犯罪行為。

爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法判決等語。

㈡被告上訴意旨略以：被告犯後已積極與告訴人討論和解事宜，完成應允告訴人之諸多條件，惟告訴人遲未與其簽訂和解書。

爰提起上訴，請求法院協助調解等語。

三、本院補充駁回上訴之理由：㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。

㈡原審就本件被告所犯之罪，於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各項量刑因子後而為量刑。

所為量刑未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出或失入，而無違法或不當之情形，屬事實審法院量刑職權之適法行使，尚無不當。

又被告上訴雖請求本院為其安排與告訴人進行調解，惟經本院以公務電話詢問告訴人結果，告訴人明確表示不願與被告調解，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第43頁），是被告以前詞提起上訴，自無可採。

至於檢察官上訴所指被告曾另以前揭言詞辱罵告訴人而為違反保護令之行為部分，經核其所指該部分辱罵告訴人之行為，均非屬本案起訴或起訴效力所及之範圍（詳如後「四、退併辦部分」所述），自無從作為審酌本案被告所為是否應加重其刑之理由，檢察官以前詞提起上訴，請求就被告本案所犯，量處較原審為重之刑度，亦無可採。

從而，檢察官上訴以前詞指摘原判決量刑過輕，被告上訴以前詞請求改判，均無理由，均應予以駁回。

四、退併辦部分（臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第17584號）：㈠檢察官移送併辦意旨略以：被告與告訴人原為男女朋友關係，彼此為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員。

被告前因對告訴人實施家庭暴力行為，經臺灣新竹地方法院於111年7月11日以111年度家護字第137號核發民事通常保護令，裁定令被告不得對告訴人實施身體或精神上之騷擾、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾、通信與接觸之聯絡行為。

詎被告於111年7月17日下午4時16分許，經新竹市警察局第一分局派員告知上開保護令內容後，竟基於違反上開保護令之犯意，又於附表所示之時間，以附表所示之方式對告訴人實施精神上之不法侵害行為及騷擾之聯絡行為。

因認被告係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪嫌，並認被告此部分所犯，與本案起訴及上訴部分之犯罪事實係屬接續犯，為實質上一罪關係，而屬法律上同一案件，為本案起訴及上訴效力所及，爰移請併案審理等語。

㈡按刑法第56條連續犯之規定於94年2月2日經修正刪除，並自95年7月1日施行後，關於修正前連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，即應依數罪併罰之規定論處。

亦即修正後之新法係基於一罪一罰之原則，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。

又為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪。

然此論以一罪之範圍界定，仍須與修法之意旨相契合，並非漫無限制，或將特定之犯罪直接歸類，而無視其具體之犯罪內容，致流於寬鬆，造成連續犯之弊害再起。

經查，本案被告經起訴之違反保護令犯行，其行為時 間係「111年11月6日某時」，行為方式係以「電話」方式恫嚇告訴人，故於被告以電話方式，對告訴人為前揭恫嚇內容之言詞後，其違反保護令之行為即已完成及既遂。

而前揭移送併辦意旨所指被告所為如附表所示之違反保護令行為，其中①附表編號1、2所示之行為，均係於「111年11月5日8時17分」、「111年11月5日10時51分」所為，並均係以「簡訊」方式傳送各該欄所示違反保護令之訊息，其行為時間、違反保護令之方式均與本案經起訴部分之行為時間、違反保護令方式有別，且依前揭「簡訊」內容所示，亦難認與本案經起訴部分之前揭恫嚇告訴人內容有何接續或延續之時空密接性，而與本案經起訴部分具有實質上一罪之關係；

②附表編號3所示之行為【詳細訊息內容見112年度請上字第178號卷（下稱「請上卷」）第5至14頁】雖與本案經起訴之日期相同，惟係另以「臉書」傳送該欄所示之文字訊息，其違反保護令之方式顯與本案經起訴部分係以「電話」對告訴人為前揭恫嚇行為有別，且依前揭「臉書」之對話內容所示所示，亦難認與本案經起訴部分之前揭恫嚇告訴人內容有何接續或延續之時空密接性，自難認其間具有接續犯之實質上一罪關係；

③附表編號5所示之行為，其行為日期係「111年11月7日13時29分」，且係以「臉書」方式傳送該欄所示違反保護令之訊息，其行為時間、違反保護令之方式均與本案經起訴部分之行為時間、違反保護令方式有別，且依前揭「臉書」之對話內容所示，亦難認與本案經起訴部分之恫嚇告訴人內容有何接續或延續之時空密接性，自難認其間具有接續犯之實質上一罪關係；

④附表編號6所示之行為（詳細內容見請上卷第4頁），依移送併辦意旨所示，其行為日期係「111年11月7日某時」，核與本案經起訴部分之行為時間（為「111年11月6日某時」）不同，自難認其間有何接續或延續之密接關係。

另縱依告訴人指稱附表編號6所示之譯文有誤，應更正如附表編號4之譯文所示（詳細內容見請上卷第17頁），亦即上開附表4、6所示係同一次之訊息內容。

惟移送併辦意旨既指稱此部分行為之時間為「111年11月7日某時」，且經比對上開編號4、6所示之譯文，被告均係另以「強姦」、「賤貨」等言詞辱罵告訴人，核與本件起訴意旨所指被告係以「你惹錯人了」、「我就會讓你後悔」、「我進去蹲，我接受法律的制裁，但是我絕對會讓你後悔」等語（詳細內容見偵查卷第9頁）恫嚇告訴人，而為本案違反保護令之行為，顯然不同，難認其訊息或對話內容與本案經起訴部分之恫嚇內容具有接續或延續之時空密接性，而具接續犯之實質上一罪關係。

另參酌告訴人於本件偵查中，除指述被告有以起訴意旨所示之言詞「恫嚇」告訴人，而為本案違反保護令之行為外，並未另指被告有併以附表各編號所示「侮辱」性言詞對其侮辱漫罵，而為違反前揭保護令之舉，益難認移送併辦意旨所指附表各編號之被告辱罵告訴人言詞，與本案經起訴部分之恫嚇告訴人內容具有接續犯之實質上一罪關係。

是依前揭說明，關於移送併辦意旨所指被告就附表各編號之違反保護令行為，均難認與本案被告經起訴之違反保護令犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審理，而應退由檢察官另依法為妥適之處理，併此敘明。

五、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官周佩瑩提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。

附表：
編號 時間 違反保護令之方式 1 111年11月5日8時17分 以手機簡訊傳送：隨妳罵，妳只會跟強姦犯以和為貴，難怪妳跟一堆男的糾纏不清，到底誰是賤人我就不想說了等訊息。
2 111年11月5日10時51分 以手機簡訊傳送：反正妳只會放縱強姦犯繼續住妳的房子，然後還到妳租屋處再強姦妳一次等訊息。
3 自111年11月6日10時49分許至同日12時42分許 以臉書傳送下列訊息： (1)繼續給人強姦吧 (2)被強姦妳對人掏心掏肺 (3)真的是活該給強姦 (4)到底誰是賤人 (5)人家對妳好，妳不珍惜，人家強姦妳，妳買車送他 (6)妳去死一死吧 (7)去跳海死一死吧 (8)賤人 (9)活該被強姦。
活該得癌症 (10)賤貨、黃永清一定讓你很爽、所以才一次就排卵懷孕 (11)被強姦肏爛的臭B (12)賤貨一個 (13)他家人也應該知道他強姦你 4 111年11月6日某時 以電話向張○○稱： (1)今天給人家強姦，她媽人家都免賠了，人家還有房子可以住，還可以站著妳的房子 (2)我操你媽的，你這一個賤貨，幹你媽的給人強姦活該啦，操你媽的黃家母狗，臭你操你媽的淫蕩貨，賤人嘛，你他媽那時候就他媽給他硬內射，你就懷孕了。
5 111年11月7日13時29分 以臉書傳送：但對我妳就是個賤貨等訊息。
6 111年11月7日某時 以電話向張○○稱： (1)你他媽給人家強姦，跟人家結婚，你為什麼不跟他離婚阿。
(2)為什麼不早早跟他離婚阿，為什麼，因為他雞雞很大對不對，因為他讓你弄一下你弄得很爽對不對，所以你就馬上排卵了，生下黃靖雅對不對。

附件：原判決
臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度易字第789號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 曾○○
上列被告因違反家庭暴力防治法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9258號），本院判決如下：

主 文
曾○○犯違反保護令罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實
一、曾○○與張○○前為同居男女朋友關係，2人為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。
曾○○於民國111年7月11日，經本院核發111年度家護字第137號民事通常保護令，裁定其不得對張○○實施身體或精神上之騷擾、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對於張○○為騷擾、通信與接觸之聯絡行為，且應完成加害人處遇計畫，上開保護令之有效期間為2年，新竹市警察局第一分局西門派出所警員並已於111年7月17日對其執行保護令，告知上開保護令之內容。
詎曾○○明知上開保護令之內容，竟仍基於違反保護令之犯意，於111年11月6日某時，在不詳地點，以電話向張○○恫稱：我只是說你告我我就會讓你後悔，你他媽的你惹錯人了……，我告訴你，你今天惹錯人了，你要是我今天真的有事，我就是我進去蹲，我接受法律的制裁，但是我絕對會讓你後悔等語，使張○○心生畏懼，以此方式對張○○實施精神上不法侵害之行為，而違反上開民事通常保護令。
二、案經張○○訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，被告曾○○於本院審判程序表示同意作為證據（見本院卷第46頁），並經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第49頁），並經證人即告訴人張○○於偵訊時證述明確（見他卷第20頁反面），且有本院111年度家護字第137號民事通常保護令影本（見他卷第4-6頁）、新竹市警察局第一分局保護令執行紀錄表影本（見他卷第3頁）、111年11月6日錄音檔光碟1片（置於他卷末光碟片存放袋內）及錄音譯文1份（見他卷第9頁）附卷可憑，足徵被告之上開自白與事實相符，堪以採信。
綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。
此所稱精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，包括言詞攻擊、心理或情緒虐待、騷擾、經濟控制、跟蹤騷擾等足以使被害人畏懼、心生痛苦或惡性傷害其自尊及自我意識之舉動或行為（法院辦理家庭暴力案件應行注意事項第1點參照）。
又家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，依被告之行為對被害人造成影響之輕重而分別以同條第1款、第2款規範之，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快或不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。
是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安或不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定。
本件被告如上揭犯罪事實欄所載之行為，顯屬對告訴人為言詞攻擊，足使告訴人心理上感到畏懼，非僅止不安或不快之程度，應屬對告訴人實施精神上不法侵害之家庭暴力行為無訛。
故核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。
起訴意旨認應另論以同條第2款規定，揆諸前揭說明，容有誤會，附此敘明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法院所核發之保護令，率爾以言詞攻擊告訴人，使告訴人感到畏懼，所為實不足取，復考量被告犯罪後坦承犯行，知所錯誤，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、侵害程度，其與告訴人過往之關係、告訴人具狀表示之量刑意見，暨被告之品行素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其自述學歷為高中畢業之智識程度、前從事自行車組裝作業員、現無業、經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，由檢察官周佩瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 16 日
刑事第一庭 法 官 廖素琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 10 月 16 日
書記官 陳家欣
附錄本案論罪法條：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。