臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1612,20231221,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1612號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 馬若愚


（現另案在法務部○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第795號，中華民國112年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第35806、43909、47923號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

原審判決後，檢察官不服提起上訴，並於本院審理時明示上訴範圍僅針對原審判決諭知被告馬若愚無罪部分等語（見本院卷第128頁），故本院審理範圍僅限於原審判決諭知被告無罪部分，不及於原判決諭知被告有罪部分。

二、本案經本院審理結果，認第一審對被告被訴於民國111年5月5日竊盜部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載關於無罪部分之證據及理由（如附件，其理由欄乙第三段第6行關於「平鎮○○路00號」之記載，應更正為「平鎮區○○路00號」）。

三、檢察官上訴意旨略以：被告已經自白犯行，且其未經所有人即告訴人葉○誠同意，即將告訴人之腳踏車騎走，並棄置在便利商店轉角處，已居於所有人之地位，顯有不法所有意圖，應構成竊盜行為云云。

四、經查：㈠刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如只單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照）。

㈡被告於原審審理時，固曾稱：我承認起訴書此部分犯罪事實（見原審卷第106頁），然其之後又稱：我以為腳踏車是沒人要的等語（見原審卷第110頁），是否確有坦承竊盜犯意，已非無疑。

再者，案發現場周遭監視器拍得被告於民國111年5月5日下午6時35分02秒，騎乘告訴人腳踏車行經桃園市平鎮區○○路，並於同日下午6時36分將該車棄置在桃園市○○區○○路00號便利商店轉角處，有監視錄影畫面、現場照片為憑（見偵35806卷第53至63頁），從該車遭竊之地（即桃園市○○區○○路000號），至該車遭棄置地（即警方尋獲地，桃園市○○區○○路00號），距離僅約400公尺，且錄影畫面中被告騎乘該車之時間只約1分鐘，分別有上開監視錄影畫面以及GOOGLE MAP為證（見本院卷第137頁），足認被告騎乘該車之時間甚短，距離亦不長。

此外，該車外觀新穎，功能正常且具備一定價值，有現場照片為證（見偵35806卷第61頁），若被告真有為自己不法所有之意，應無可能僅騎甚短距離與時間即隨意棄置。

從而，被告縱有擅取該車使用，然是否有據為己有之犯意，顯有疑問，自難以竊盜罪相繩。

㈢原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告之認定。

檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官郭印山提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度審易字第795號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 馬若愚
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第35806號、111年度偵字第43909號、111年度偵字第47923號），本院判決如下：

主 文
馬若愚所犯之罪所處之刑及各罪之沒收，均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
其餘被訴部分(即起訴書犯罪事實欄一⑴)無罪。

事 實
一、馬若愚意圖為自己不法之所有，分別為下列之犯行：
㈠分別於111年5月8日凌晨2時27分許、晚間10時43分許，在桃園市○○區○○路000號鍾宙澄經管之佛堂，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，著手竊取佛堂內香油箱內之財物，然未得手而離去現場。
嗣鍾宙澄發覺遭竊而報警處理，為警循線而查悉上情。
㈡於111年5月15日凌晨1時57分許，在桃園市○○區○○路0之00號騎樓下，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取阮素秋所有放在騎樓下冰箱內之蝦子1盒，得手後即逃離現場。
嗣阮素秋發覺遭竊而報警處理，為警循線而查悉上情。
二、案經阮素秋訴由及桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟
法159 條第 1 項、第159條之5 分別定有明文。
查證人即告訴人阮素秋、證人即被害人鍾宙澄於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告馬若愚就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該等證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其等之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、卷內監視器錄影畫面翻拍照片、查獲照片，均係以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），復無經偽變造之痕跡，該等照片均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告馬若愚對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告馬若愚對於上開事實一㈡坦承不諱，並有監視錄影畫面翻拍照片、查獲照片(即被告另案到案時身形、穿著與監視器畫面比對)在卷可稽。
另被告矢口否認上開事實一㈠，辯稱：伊只是去點香，未搜尋財物云云。
惟查，經本院於公判庭勘驗本件佛堂之監視器畫面，勘驗結果以「被告於111 年5 月8 日凌晨2 時27分從畫面左側進入佛堂，先在畫面左側的地方點香，後來又到畫面右側即神桌右側一個不銹鋼臺前面蹲下來，把左手伸進不銹鋼臺的孔洞裡面，但顯然沒有拿到任何財物。
被告於111 年5 月8 日22時43分從畫面右側進入佛堂，先到畫面右側即神桌右側一個不銹鋼臺前面蹲下來，把左手伸進不銹鋼臺的孔洞裡面，但顯然沒有拿到任何財物，然後繞過神桌，來到畫面左側點香，然後離開。
」載於本院審判筆錄可憑，由是可知，被告確有將其左手伸進不銹鋼臺孔洞裡面搜尋財物，是被告行為已構成竊盜未遂甚明。
此外，此部分亦有監視錄影畫面翻拍照片、查獲照片(即被告另案到案時身形、穿著與監視器畫面比對)在卷可稽。綜上，上開部分事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告如事實欄一㈡所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪，如事實欄一㈡所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪。
其如事實欄一（二）之二罪與事實欄一（二）一罪共三罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。
復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」
等語。
被告前①因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以108年度易字第142號判處有期徒刑3月確定；
另因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以108年度簡字第98號判處有期徒刑3月確定，上開2案經臺灣臺東地方法院以109年度聲字第57號裁定應執行有期徒刑5月確定；
②復因竊盜案件，經本院以108年度審易字第2583號判處有期徒刑3月(共5罪)確定；
另因竊盜案件，經本院以108年度審易字第2727號判決處有期徒刑3月(共2罪)確定，上開2案經本院以109年度聲字第4865號裁定應執行有期徒刑9月確定；
③又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1839號判處拘役50日確定；
經臺灣基隆地方法院以108年度基簡字第1659號判處拘役50日確定；
經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第1165號判處拘役20日、15日確定；
經本院分別以108年度壢簡字第886號判處拘役25日、108年度易字第844號判處拘役30日(共4罪)確定，上開拘役案件經臺灣臺北地方法院以109年度聲字第2504號裁定應執行拘役120日，並與前揭有期徒刑接續執行，於民國110年9月9日執行完畢出監(有期徒刑執行完畢日為110年6月6日)，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
由上，被告於本件固符合累犯定義，然起訴書對於被告構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院認本件均無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然上開構成累犯之前科既有與本件相同之竊盜罪，自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。
被告行為未遂部分，應依法減輕之。
爰審酌被告之犯罪手段、犯罪所得財物多寡及其價值、被告正值壯年，然於本案前後犯多次竊盜罪（有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）之素行顯然不佳、其迄未賠償被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本件前後尚犯其他多項犯罪，從而，本案宣告刑均不予定其應執行之刑，併此說明。
末以，就事實一㈡未扣案之被告犯罪所得即蝦子1盒，並未實際合法發還予告訴人阮素秋，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於111年5月5日下午6時35分許，在桃園市○○區○○路000號漢揚文理補習班前，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取少年葉○誠（96年生，姓名詳卷）所有停放該處之腳踏車1部，得手後即騎乘該車逃離現場，因認被告涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以證人葉○誠之警詢供述，被告穿著比對及監視器畫面，為其全部論據。
訊據被告於本院審理時，固自白本部分犯罪，然查：依照監視器畫面顯示，被告未經葉○誠之同意而自平鎮○○路000號騎乘葉○誠腳踏車，然僅騎一小段距離，便於案發當日18時35分把車子騎到平鎮○○路00號之便利商店門口，隨即丟在便利商店轉角處，警方亦於該處尋得葉○誠之該腳踏車，是可見被告即使確有使用葉○誠之腳踏車，然使用騎乘之距離甚短，並未彰顯竊盜之不法所有意圖，反與使用竊盜相類，而使用竊盜並非所刑法竊盜罪所規範。
此外，復查無其他積極證據證明被告犯本部分之竊盜罪，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉到庭執行職務
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

附表
編號 犯罪事實 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠ 馬若愚竊盜未遂，貳罪，各處罰金新台幣壹萬伍仟元，如易服勞役均以新台幣壹仟元折算壹日。
2 事實欄一㈡ 馬若愚竊盜，處罰金新台幣壹萬伍仟元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得即蝦子壹盒沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。