臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,337,20230809,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第337號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃愛卿


選任辯護人 王健安律師
高羅亘律師
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第462號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃愛卿犯侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、黃愛卿自民國68年8月起，任職於祥康製衣股份有限公司（業已於104年7月1日解散，於107年9月間清算完結，下稱祥康公司）。

於90年9月間，時任祥康公司董事長之謝曉青（於99年2月12日受監護宣告，並於109年6月26日死亡），因身體因素，決定自祥康公司退休。

謝曉青為祥康公司後續經營，擬安排由黃愛卿擔任祥康公司董事、黃愛卿配偶許憲德（已於104年4月16日死亡）擔任祥康公司監察人。

惟因當時公司法第192條規定，股份有限公司之董事、監察人僅能由公司股東擔任。

故謝曉青遂於90年10月間某日，與黃愛卿、許憲德各自合意成立祥康公司股份之借名登記契約，並於90年10月11日，將其名下祥康公司股份，各移轉3萬股至黃愛卿、許憲德名下，惟不影響謝曉青可獲取祥康公司分配之股利、盈餘，且黃愛卿、許憲德受託須為謝曉青處理收受祥康公司分配之股利、盈餘後交付與謝曉青之事宜。

而自90年10月11日至102年間，祥康公司多次分配股利，黃愛卿、許憲德均有將祥康公司分配至其等名下之股利交付謝曉青或謝曉青配偶兼監護人之陳松濤。

嗣許憲德於104年4月16日死亡後，黃愛卿遂將謝曉青借名登記於許憲德名下之祥康公司3萬股登記至自己名下。

嗣（一）祥康公司於104年6月30日、同年8月31日，分別發放每股股利新臺幣（下同）4元、12元，黃愛卿因此就謝曉青借名登記於其名下之股份及就其自許憲德名下移轉登記之祥康公司股份，分別領取共24萬元（計算式為4元×6萬股）、72萬元（計算式為12元×6萬股）之股利，然黃愛卿明知其所有之祥康公司3萬股股份、其自許憲德名下移轉登記之祥康公司3萬股股份及上述領取之24萬元、72萬元股利實係謝曉青所有，應將股利交付謝曉青之監護人陳松濤，竟仍意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，易持有為所有之意，於陳松濤請求交付上開股利時，接續拒絕陳松濤之請求，將上開股利據為己有；

（二）祥康公司於104年6月30日決議於104年7月1日起解散，經臺北市政府准予解散登記，嗣於107年9月清算完結，每股可獲得27.5元剩餘財產分配，黃愛卿另意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，易持有為所有之意，拒絕返還獲分配之165萬元（計算式為27.5元×6萬股）予陳松濤。

二、案經謝曉青配偶陳松濤訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告黃愛卿（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第191、195、197、199頁），並有下列事證可佐：

（一）事實欄一（一）部分：1.謝曉青於90年10月11日前為祥康公司之董事長，被告則為祥康公司之經理，嗣謝曉青於90年10月11日以買賣為名義，將其名下祥康公司股份中之6萬股，各自移轉3萬股、3萬股予被告及被告配偶許憲德，被告及許憲德並於同日經祥康公司股東會分別選任為董事、監察人；

又祥康公司於104年6月30日、同年8月31日，分別發放每股股利4元、12元，每股分別獲配4元、12元，被告因此就謝曉青借名登記於其名下之祥康公司3萬股股份、其自許憲德名下移轉登記之祥康公司3萬股股份，分別領取共24萬元、72萬元之股利，惟被告均未將上開股利交付謝曉青或告訴人等事實，業據被告於原審、本院坦承不諱（見原審卷第91、354至358頁，本院卷第191、195、197、199頁），核與告訴人於偵查及原審之證述（見他字卷第109至111頁，原審卷第271至288頁）、證人連慧儀於原審之證述（見原審卷第288至304頁）均大致相符，並有祥康公司87年12月公司變更登記事項卡、祥康公司90年10月11日股東臨時會議事錄、董事願任同意書、監察人願任同意書、祥康公司股東名簿、財政部國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股利發放同意書在卷可參（見他字卷第13至15頁，原審卷第228、234至237、245、315、317頁），首堪認定屬實。

2.被告就謝曉青借名登記於其名下之祥康公司股份，為謝曉青受領股息後應交付予謝曉青：⑴稱借名登記者，謂當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，在內部關係上，該出名者僅係名義上之所有權人，實質上係由借名者享有該財產之使用、收益及處分之權能，並負擔因此所生之義務，屬無名契約之一種，性質上與委任契約類似，自應類推適用民法關於委任之相關規定。

又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。

受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條亦有明文。

⑵告訴人於原審證稱：祥康公司是謝曉青與他人共同創立，謝曉青在90年9月因為生病要退休，謝曉青回家有跟我討論要如何繼續經營祥康公司，當時因為公司法規定股份有限公司要有3名董事，且董事需要股東才能擔任，所以謝曉青跟我討論後決定各自借名登記3萬股到被告、許憲德名下，讓公司繼續經營，借名登記的條件則是相關股利要拿給謝曉青，被告或許憲德不肯續任時，也要把股份轉回來，之後就由謝曉青去辦理移轉，被告也從90年到102年，都有把股利拿到我們家中，謝曉青臥病在床後，股利都是拿給我，有幾次是用匯款的，也有託證人謝海山拿到我們家，有一次則是讓祥康公司先開支票給我們，被告再把股利存到祥康公司帳戶內，但祥康公司104年2次發放股利時，被告都沒有拿給我們，我向被告催討結果，被告都不理我，最後我才以謝曉青法定代理人身份，發存證信函給被告，要終止股份的借名登記契約，要求被告把股份、股利都還給謝曉青，許憲德死亡後，被告直接叫祥康公司把許憲德名下3萬股移轉到她名下，一開始沒有人知道，直到看到股東名冊後，我才知道這個狀況等語（見原審卷第271至288頁）。

⑶證人連慧儀於原審證稱：謝曉青退休前有交代我要把她名下祥康公司股份移轉給被告及許憲德，移轉前我有寫一份提醒謝曉青移轉前要準備多少證交稅的文件，就是他字卷第19頁的這份筆記，上面所記載「最好有資金流動以備抽查」等文字，則是我提醒謝曉青如果要以買賣為原因移轉股份，要有相關資金流動，最後謝曉青是以買賣之名義，將股份移轉給被告、許憲德，當時謝曉青也另外把她借名登記在她兒子陳志行、女兒陳志玲名下的祥康公司股份，也一併以買賣名義，移轉給謝海山，至於實質原因為何，告訴人說是借名登記，我也不會說不對，很多事情都是在公司時，就只是聽說，公司間股東股權糾紛，因為我們是屬下，沒辦法去問上司，我猜有可能是這樣，但我不敢去過問，老闆叫我們做什麼就做什麼，另外他字卷第33頁至第35頁的手寫筆記也是我所寫，因為被告當時要給告訴人一筆款項，就先跟公司借支票，支票開出去後，被告再把錢轉到公司帳戶內；

至於許憲德死亡後他名下的股份，就由他的繼承人即被告辦理繼承，移轉到被告名下等語（見原審卷第288至304頁）。

⑷證人謝海山於另案民事事件言詞辯論時證稱：謝曉青是我的姐姐，我87年5月開始任職祥康公司，謝曉青90年身體不好想要退休，所以借用我的名字登記祥康公司股份，也順便讓我爬升職位，但因為公司要用3個人才能運作，所以謝曉青也把她名下的股份移轉給被告跟許憲德，不過都只是借名登記，被告也曾經把她要拿給告訴人的股利支票托給我交付告訴人，公司的人都知道被告的祥康公司股份是謝曉青借名登記給她的，被告也曾經自己在聊天時說過她名下股份是借名登記的，因為被告沒有資金，沒有辦法買謝曉青名下的股份等語（見原審法院106年度訴字第1841號卷〈下稱另案民事卷〉第191至194頁）。

證人游明秋則於另案民事事件言詞辯論時證稱：我在76年間玩股票時認識謝曉青，後來80年左右時，在祥康公司認識被告，我在106年左右，有受告訴人拜託，去找被告協商股票的事情，被告當時說股票是謝曉青借被告名字登記，又不是告訴人借的，被告的意思是謝曉青現在生病，跟告訴人沒有關係等語（見另案民事卷第195至196頁）。

⑸依上開證人之證述，可知無論是謝曉青或被告，均曾對外表示謝曉青係借名登記3萬股祥康公司股份予被告名下；

又依90年11月12日修正前公司法第192條第1項及第216條第1項規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之股東中選任之。」

、「公司監察人，由股東會就股東中選任之。」

可知告訴人、證人謝海山所證述謝曉青當時所對外陳述借名登記祥康公司股份予被告之原因，亦即可使被告、許憲德得以擔任祥康公司董事、監察人等職位，使公司繼續經營等情，確實與當時公司法規定相符合。

另依卷附祥康公司96年、99年、100年、101年、102年股利分配通知、告訴人合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺影本、板信商業銀行匯款申請書影本等資料內容（見他字卷第21、37、43、49、55至57、23至31、39至41、45至47、51至53、59至61、33頁），亦與告訴人、證人連慧儀、謝海山所分別證述被告於自謝曉青處取得祥康公司股份3萬股後，至本案案發前之股利均交予謝曉青或告訴人，甚至曾先向祥康公司借用支票開立予告訴人，作為給付祥康公司股利予告訴人之用，嗣後再將現金轉入祥康公司帳戶等情節一致。

綜上，謝曉青於90年10月間，確實有因當時公司法規，而將股份借名登記於被告名下，以使祥康公司能繼續經營之動機，且被告取得祥康公司3萬股股份後至本案案發前之十數年間，均未實際享有該股份之股利收益權能，而係將股利交付謝曉青或告訴人，與借名登記契約出名者與借名者之權利義務關係相同，被告更曾向外自陳謝曉青係將祥康公司股份3萬股借名登記於其名下，足見被告就謝曉青90年10月11日轉讓予被告之祥康公司3萬股股份間，確實存有借名登記契約關係，被告並有為謝曉青受領股息後交付謝曉青之義務一事，殆無疑義。

3.被告就其自許憲德名下移轉登記之祥康公司股份，為謝曉青受領股息後應交付予謝曉青：⑴按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。

但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。

又受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其始末。

受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。

如有損害，並應賠償。

委任人非經受任人之同意，不得將處理委任事務之請求權，讓與第三人。

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。

民法第540條、第542條至第544條亦有規定。

是委任關係因當事人一方死亡而消滅時，受任人對於委任人所負之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任並不當然消滅；

受任人之繼承人果未拋棄繼承，則受任人之繼承人對委任人就委任關係因受任人一方死亡而消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任因繼承而當然亦負有履行之責；

惟該等因受任人一方死亡而消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任，究與原委任人與受任人間之委任關係非屬同一；

易言之，受任人之繼承人所繼承者僅係因受任人一方死亡而消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任，而非原委任人與受任人間之委任關係之本身。

⑵本案依告訴人所證述，就許憲德名下之祥康公司股份3萬股，係謝曉青借名登記於許憲德名下，就該股份之借名登記契約及所產生之權利義務關係，應亦係存在於謝曉青與許憲德間，而出名人許憲德於104年4月16日死亡後，既當事人雙方並無特別約定，且自契約內容觀察，亦無依其性質不能消滅之情事，該借名登記契約即應類推適用民法第550條本文規定而消滅，揆諸前揭說明，此時許憲德之繼承人即被告因繼承而取得原登記於許憲德名下之祥康公司股份3萬股，雖非因此就該3萬股股份與謝曉青或告訴人間產生借名登記或委任關係，惟被告因繼承之該3萬股股份所生104年股利12萬元、36萬元，則仍有支付予謝曉青之義務，是被告此部分亦應為謝曉青受領股息後交付謝曉青或告訴人，殆無疑義。

（二）事實欄一（二）部分：1.祥康公司於104年6月30日決議解散，並於104年7月13日經臺北市政府以府產業商字第10485928600號函准予解散登記，於107年9月間清算完結，以每股27.5元分配剩餘財產予祥康公司股東，被告就其名下6萬股股份共獲分配165萬元等事實，業據被告於原審、本院坦承不諱（見原審卷第91頁，本院卷第191、195、197、199頁），並有臺北市政府府產業商字第10485928600號函、祥康公司股東臨時會議事錄、解散登記申請書、合作金庫存款憑條等證據在卷可參（見原審卷第261、262、264、323頁），首堪認定為真實。

2.就謝曉青借名登記於被告名下之祥康公司3萬股股份部分，告訴人於104年9月15日以謝曉青法定代理人身份，委託弘揚法律事務所，向被告發函終止謝曉青與被告間之借名登記契約，要求被告返還祥康公司股份及股利，該函至遲已於104年9月22日前送達被告等節，有弘揚法律事務所104年9月15日（104）欽法字第1051號函文、昭鼎法律事務所104年9月22日104昭字第0902號函文附卷可參（見另案民事卷第82至84、85至86頁）；

又謝曉青再於107年1月17日以另案民事案件之起訴狀作為終止與被告間祥康公司股份借名登記契約之意思表示，終止與被告間借名契約一事，亦有謝曉青民事起訴狀、該民事起訴狀送達證書在卷可參（見另案民事卷第10至18、62頁），可知被告與謝曉青間之祥康公司股份借名登記契約，最晚已於107年1月17日終止，而被告與謝曉青間之祥康公司股份借名登記契約終止後，被告基於原借名登記契約，負有將祥康公司股份、借名登記契約存在時所收取之股利交付謝曉青之義務。

3.就謝曉青借名登記於許憲德名下之祥康公司股份3萬股部分，揆諸前揭說明，許憲德之繼承人即被告對謝曉青就借名登記或委任關係因許憲德死亡而消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任因繼承而當然亦負有履行之責。

（三）被告拒絕交付祥康公司104年股利24萬元、72萬元及剩餘財產分配之165萬元予謝曉青及告訴人，係基於侵占之犯意，以上開方式易持有為所有：1.揆諸前揭所述，被告既與謝曉青存有借名登記契約，則其當知其受謝曉青委任，將謝曉青所擁有祥康公司3萬股股份借名登記在其名下，其雖可因為祥康公司名義上股東，而受選任為祥康公司董事，惟其亦負有將所受領祥康公司所分配股利，交付謝曉青或謝曉青受監護宣告後之法定代理人即告訴人之義務，乃受謝曉青委任處理事務之人，自應忠實誠信執行該事務，且就其亦明知許憲德所持有之股份，亦為謝曉青借名登記，故自許憲德名下移轉登記之祥康公司3萬股股份，亦有為謝曉青受領股息後交付謝曉青或告訴人之之義務，惟其於104年6月30日、同年8月31日，受領祥康公司所分配股利24萬元、72萬元後，明知其與謝曉青間存有借名登記契約及因繼承許憲德名下借名登記之祥康公司3萬股股份，辯稱該等款項係屬其應取得之退休金（見本院卷第140頁），而拒絕將上開股利交付謝曉青之法定代理人即告訴人，其將上開股利據為己有，主觀上有侵占之故意。

2.按股份有限公司之清算，以董事為清算人，公司法第322條第1項前段定有明文。

查被告於祥康公司解散清算時，仍為祥康公司董事，被告是基於祥康公司董事身份，方擔任祥康公司清算人等節，亦有被告與證人陳興發、謝海山所出具之民事聲報清算人就任狀在卷可參（見原審卷第173至175頁），故被告係基於其祥康公司董事身份，而有擔任祥康公司清算人之法定義務，該清算後剩餘之現金自得為侵占罪之客體，而被告就其名下6萬股股份於祥康公司清算後未將其獲分配165萬元（計算式為27.5元×6萬股）部分款項交付予告訴人，為被告坦承不諱，業如前述，是被告意圖為不法之所有，以上開方式易持有為所有犯意甚明，被告此部分侵占之犯行亦堪認定。

（四）綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪憑採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25日公布修正，於同年12月27日施行，惟修正後之規定，係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1,000元，修正為新臺幣3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

（二）按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年台上字第58號判例參照）。

次按刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；

若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。

查祥康公司於104年6月30日、同年8月31日，分別發放每股股利4元、12元，被告將謝曉青借名登記於其名下之股份及就其自許憲德名下移轉登記之祥康公司股份，分別領取共24萬元、72萬元之股利，及被告就其名下6萬股股份於祥康公司清算後獲分配之165萬元，均意圖為自己不法之所有，以上開方式易持有為所有，拒絕交付予告訴人，業如前述，是被告侵吞上開款項，揆諸前揭說明，應論以侵占罪而不另論以背信罪。

是核被告如事實欄一（一）、（二）所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第342條第1項之背信罪，容有誤會，惟因起訴之背信與侵占二罪基本社會事實同一，並經本院當庭告知此部分罪名（見本院卷第190頁），以利檢察官、被告及辯護人於本院審理中為實質辯論，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

（三）按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪；

又所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限。

查被告如事實欄一（一）所示2次拒絕交付股利予告訴人之行為，應係出於供己私利之同一目的，且係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一侵占罪。

被告犯如事實欄一（一）、（二）所示之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判及科刑審酌：

（一）原審認被告如原判決事實欄所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.被告為他人處理事務而持有他人所有之物，意圖為自己不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，原審未詳予審酌，就被告此部分犯行判處背信罪，容有未洽；

2.行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

查被告對於上開犯行於本院坦承認罪，且與告訴人成立調解，並於調解當場交付銀行支票予以賠償，並業經告訴人兌現，是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽。

檢察官上訴意旨認被告矢口否認犯行、未賠償告訴人，犯後態度不佳，原審量刑過輕等語，為無理由；

被告上訴意旨主張坦承認罪、與告訴人成立調解，請求從輕量刑等語，經審酌被告上開犯後態度，已知悔悟，並賠償予告訴人，其上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，又本案係因原判決適用法則顯有違誤，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

（二）另原審未詳予審究，遽為被告被訴祥康公司104年發放2次股利，被告就其自許憲德名下移轉登記之祥康公司股份，共獲分配48萬元之股利，拒絕交付予告訴人部分，爰不另為無罪之諭知，及被訴於祥康公司清算後，獲分配之165萬元，拒絕交付予告訴人部分，為無罪之諭知，惟上開二部分均據被告於本院坦承認罪，其所犯侵占罪之事實，業如上述，原審為無罪、不另為無罪之認定，自有未洽。

檢察官上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用謝曉青對其之信任而將祥康公司股份借名登記於其名下及其配偶許憲德名下之機會，收取祥康公司104年2次發放之股利及祥康公司清算完結受領之剩餘財產分配款項，遽以該等款項為其退休金為由，拒絕給付予謝曉青之法定代理人即告訴人，所為應予非難，惟考量被告終能於本院坦承認罪，且於本院審理期間與告訴人成立調解，並於調解當場交付交付銀行支票予以賠償，並經告訴人提示兌現之犯後態度，認其尚有悔意，兼衡被告犯罪之動機、目的、並無前科之素行紀錄、犯後態度，暨其自陳高職畢業之智識程度、已婚、有二成年女兒、目前退休、生活費用由勞退約3萬元支應、現在與大女兒、女婿及孫子同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀，參以告訴人、告訴代理人到庭所表示同意原諒被告之量刑意見（見本院卷第200頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；

暨考量被告如事實欄一（一）、（二）所示犯行，犯罪型態相同，犯罪時間接近，顯係於短時間內反覆實施，所侵害法益屬於同一人，各次行為態樣、手段、動機皆相同，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其等行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其等施以矯正之必要性，而就被告如事實欄一（一）、（二）所示之罪，併定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

（四）緩刑：查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，惟其犯後終能於本院坦承認罪，且與告訴人成立調解，並於調解當場給付銀行支票予以賠償，告訴人同意其餘部分不再追究，經告訴人於本院表示：支票已兌現，且被告也是我們員工，同意原諒被告、給予緩刑，不再追究等情，有本院112年度刑上移調字第277號調解筆錄、國泰世華商業銀行支票影本1紙、本院審判筆錄附卷可參（見本院卷第161至163、190、198頁），堪認被告已有悔悟之意，及盡力彌補損害，犯後態度尚佳，並得告訴人諒解，本院審酌上情，信其經歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。

四、沒收部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

查被告拒絕交付祥康公司104年股利24萬元、72萬元及剩餘財產分配之165萬元予謝曉青及告訴人，未據扣案，為犯罪所得（合計為261萬元），原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟依前所述，被告於調解時已當場給付銀行支票返還侵占款項，告訴人同意其餘部分不再追究，是被告之犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
原判決撤銷改判有罪部分，被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。