臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,426,20230921,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第426號
上 訴 人
即 被 告 陳啓香


指定辯護人 陳唯宗律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審易字第1763號，中華民國112年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第24051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

前項撤銷刑部分，陳啓香各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查上訴人即被告陳啓香（下稱被告）於刑事聲明上訴狀，雖爭執原判決關於犯罪事實之認定，就原判決之全部提起上訴，惟被告及其辯護人於本院審理時均明示僅就原判決之量刑提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴（見本院卷第191、199頁），故本院僅就原判決關於刑之部分進行審理，被告已撤回上訴之刑以外其他部分則不屬本院審判範圍，就此部分之認定均逕引用原判決所記載之事實、證據及理由，合先敘明。

貳、本院之判斷

一、原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；

就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。

二、關於刑之加重、減輕事由㈠累犯部分：⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。

⒉公訴意旨雖認被告於本案構成累犯（見原審卷第165頁、本院卷第340頁），惟檢察官於原審及本院審理時均未就其有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法。

參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量刑因素之一。

㈡刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；

至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由(最高法院96年度台上字第7451號判決意旨可資參照)。

查被告所為本案竊盜犯行，係侵入住宅竊取告訴人許桃榮之財物，且假冒國防部人員以探視告訴人葉興法名義達其竊財目的，危害社會治安及民眾財產安全甚鉅，考量其犯罪之目的、動機、手段及情節，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無足採。

參、撤銷原判決關於刑部分之理由

一、原審就被告所處之刑，固非無見。惟查：㈠被告是否具有累犯之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而具有應加重其刑之事項，均未經檢察官主張並指出具體證明方法，未踐行調查、辯論程序，原判決以被告前因竊盜案件，經法院判處徒刑並執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，即有違誤；

㈡被告於本院審理期間業與告訴人許桃榮、葉興法均成立調解，並給付賠償金，有本院民事庭112年度刑上移調字第358號調解筆錄、臺北富邦銀行轉帳資料在卷可憑（見本院卷第203、204、347頁），本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，容有未洽。

被告上訴主張其已與告訴人等均達成和解，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於宣告刑部分，均予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜前科紀錄，並符合累犯要件（惟不依累犯規定加重其刑如前述），有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，仍不思以正途獲取所需，恣意竊取他人財物，漠視他人財產法益，危害社會治安，所為實不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，復與告訴人等達成和解，已如前述，犯後態度尚佳，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值，另斟酌被告之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳見本院卷第340頁）等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

另審酌被告所犯各罪時間接近，行為動機、態樣相同，以累加方式將使其刑度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告本案行為之整體評價，施以矯正必要性等各端，定應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決附表三編號1 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 原判決附表三編號2 有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。