臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,596,20230815,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第596號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李忤峸原名李維霖



上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第305號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27673、30151、30474、32090、37341號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李忤峸基於意圖為自己不法之所有及不法之利益，明知其於下列行為時均無資力，及家人、友人均未必願意為其付款清償債務下，竟仍分別基於詐欺取財、得利之不確定故意，分別為下列行為：

(一)於民國110年4月21日上午4時50分，在桃園市○○區○○街00號，以叫車服務呼叫計程車，嗣計程車司機陳谷銘接獲派車通知，駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車至該址，陷於錯誤誤認李忤峸係有資力搭乘計程車之人，因而允諾將李忤峸載往指定地點即桃園市○○區○○街000號後，李忤峸向陳谷銘佯稱當日上午6時許至該址接送其返還山腳時，再一併支付車資等語；

後於同日上午6時43分許，陳谷銘接獲李忤峸電話指示，至桃園市○○區○○街000號接送其前往桃園市○○區○○路0段000巷00號旁空地，途經桃園市○○區○○路0段000號統一超商桃捷門市時，李忤峸復以繳交電話費為由，向陳谷銘借貸新臺幣(下同)1,100元，致陳谷銘陷於錯誤，交付1,100元予李忤峸，嗣駛至桃園市○○區○○路0段000巷00號旁空地時，李忤峸向陳谷銘表示要回家拿錢，然因向友人借款未果，即有意逃避而躲藏於友人住處內而未出面處理，以此方式詐得上開路程(合計共約26.7公里)由陳谷銘提供之有價勞務之財產上利益(車資為660元，起訴書原記載不詳數額之車資，然此部分業經公訴檢察官當庭更正)及1,100元款項之財物，陳谷銘始知受騙而報警究辦。

(二)於110年5月16日夜間6時33分許，在桃園市○○區○○路000號前，使用手機APP軟體叫車服務，並由台灣大車隊股份有限公司指派司機黃儀明駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車到場載送，誤認李忤峸係有資力搭乘計程車之人，因而依李忤峸指示載往指定地點即桃園市○○區○○路0段000號，迨到達上開地點，李忤峸向黃儀明誆稱沒有現金，可於當日夜間7時30分許使用「街口支付」APP付款等語，以此方式詐得上開路程由黃儀明提供之有價勞務之財產上利益(車資為290元)，旋即下車離開，嗣後黃儀明於當日夜間7時30分後，仍未見李忤峸支付上揭款項，且多次向李忤峸聯繫，均未獲回應，黃儀明始知受騙而報警究辦。

(三)於110年5月18日晚間10時53分許，在桃園市○○區○○路00號1樓之全家便利超商，透過超商之FamiPort系統呼叫計程車，嗣計程車司機邱宏昌接獲派車通知，駕駛車輛編號22573號之營業用小客車至該址後，陷於錯誤，依李忤峸指示駕車前往桃園市○○區○○路000號○○醫院○○院區，李忤峸又向邱宏昌借貸700元，要求邱宏昌在該處等候，暫作停留後，再搭乘原車至桃園市○○區○○路00號，迨到達上開地點，向邱宏昌誆稱將使用「街口支付」付款，但該時段「街口支付」APP維修中，承諾將於翌（19）日凌晨1時20分支付等語，並提供其國民身分證資料及手機號碼予邱宏昌後，旋即下車離開，以此方式詐得上開路程由邱宏昌提供之有價勞務之財產上利益(車資365元)及700元款項之財物，嗣邱宏昌均未獲支付，始知受騙而報警究辦。

(四)於110年5月18日夜間11時許，在址設桃園市○○區○○路00號7樓「○○旅館」，以其手機門號0000000000號聯繫陳麗華到場按摩2小時，並向陳麗華表示友人將於翌（19）凌晨1時許前來幫忙付款，致陳麗華不疑有他，因而於同(19)日0時許，到場提供2小時之按摩服務(經折讓後費用為2,300元)，然於該日2時許，均無李忤峸所說之友人到場協助付款，而以此方式詐得相當於2,300元之按摩服務利益。

嗣陳麗華均未自李忤峸收得按摩費用，始悉受騙而報警究辦。

(五)於110年7月15日凌晨0時30分許，在桃園市○○區○○○路0段00號全家便利商店前，使用手機APP軟體叫車服務，並由台灣大車隊股份有限公司指派司機汪正義駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車到場載送，汪正義誤認李忤峸係有資力搭乘計程車之人，因而依李忤峸指示載往指定地點即桃園市○○區○○路0段000號，迨到達上開地點，李忤峸即向汪正義表示無力支付車資，以此方式詐得上開路程由汪正義供之有價勞務之財產上利益(車資為1,180元)，汪正義始悉受騙而報警究辦。

二、案經陳谷銘、黃儀明、邱宏昌、陳麗華及汪正義分別訴由桃園市政府警察局蘆竹分局、桃園分局及楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告李忤峸(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第78至79、103頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第80至82、103至106頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序及審判程序均坦承不諱(見原審易字卷二第32、120頁，本院卷第82、107至109)，核與證人即告訴人陳谷銘、黃儀明、陳麗華、汪正義於警詢中證述、證人即告訴人邱宏昌於警詢及原審審理中證述、證人田治宇於偵查及原審審理中證述情節相符，並有桃園市政府警察局外社派出所刑案照片（見110年偵字第30474號偵卷【下稱第30474號偵卷】第27至33頁）、大都會車隊股份有限公司111年3月7日大都字第1110307072號函（見原審審易字卷第67至68頁）、通聯調閱查詢單0000000000（見110年偵字第32090號偵卷【下稱第32090號偵卷】第27至28頁）、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表【黃儀明】（見第32090號偵卷第29至30頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局南竹派出所受理各類案件紀錄表（見第32090號偵卷第31至33頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局南竹派出所受(處)理案件證明單（見第32090號偵卷第35至37頁）、刑案現場照片（見第32090號偵卷第39至42頁）、計程車車資免用發票收據【邱宏昌】（見110年偵字第27673號偵卷【下稱第27673號偵卷】第25頁）、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所受(處)理案件證明單（見第27673號偵卷第31頁）、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所受理各類案件紀錄表(見第27673號偵卷第33頁）、信用卡戶基本資訊彙總及正附卡資訊（見第27673號偵卷第65至68頁）、街口電子支付股份有限公司110年10月4日街口調字第11010005號函暨其附件（見第27673號偵卷第75頁）、被告會員資料（見第27673號偵卷第77頁）、交易明細（見第27673號偵卷第79至95頁）、街口電子支付股份有限公司111年7月6日街口調字第11107007號號函暨其附件（見原審易字卷一第189頁）、會員資料【李暄芸】（見原審易字卷一第191頁）、交易明細（見原審易字卷一第193至212頁）、桃園市政府警察局照片黏貼紀錄表（見第30151號偵卷第37頁）、桃園市政政府警察局桃園分局武陵派出所受理各類案件紀錄表（見第30151號偵卷第45頁）、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所受(處)理案件證明單【陳麗華】（見第30151號偵卷第49頁）、行車執照（見第37341號偵卷第25頁）、計程車乘車證明（見第37341號偵卷第27頁）、被告乘車資訊(見第37341號偵卷第33頁）、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表【汪正義】（見第37341號偵卷第35至36頁）等附卷可稽，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)至公訴意旨固認被告上揭犯行均係基於直接故意所為，然被告於上揭犯行時，均有試圖向友人借錢或回家拿錢試圖付錢未果之情形，或於手機支付APP未能付款時，亦有提供真實身分資料及手機門號等資料以供上揭告訴人追償等情，尚難遽認被告係基於直接故意所為，而被告於上揭行為時，既明知其無資力，且其為成年人，家人並無借款或為其償債之義務，友人亦未必有能力、或願意借款或代其償債下，均仍執意以先享受後再籌錢之心態而為上揭犯行，則其隱暪其於消費前實際上並無資力或尚未確定有支付能力等重要資訊，令上揭告訴人陳谷銘、黃儀明、邱宏昌、陳麗華均陷於錯誤下而分別提供勞務或財物，主觀上自具有詐欺取財或得利之不確定故意，是公訴意旨容有誤會，併予敘明。

(三)從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪部分：

(一)按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等（最高法院86年度台上字第3534號、108年度台上字第4127號判決意旨參照）。

核被告於附表編號1、3(即事實欄一、㈠、㈢)所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財及同條第2項詐欺得利罪。

被告上揭所為係基於同一犯意，於密接時間，各向同一被害人陳谷銘、邱宏昌為之，侵害之財產法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告上揭事實欄㈠、㈢所為，均係以一行為觸犯前揭2罪名，屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定從犯罪情節較重即侵害財產法益數額較鉅之339條第1項之詐欺取財罪論處，至被告於附表編號2、4、5(即事實欄一、㈡、㈣、㈤)所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

(二)被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴駁回理由(即原判決關於附表編號1至5「主文及沒收」欄所示罪刑【含沒收】)：

(一)原審就附表編號1至5「主文及沒收」欄所示(即事實欄一㈠至㈤所示）部分，認被告分別係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪，事證明確，並以被告之責任為基礎，審酌被告明知行為時，其屬無資力，且被告為成年人，明知家人、朋友並無義務為其付款，或借款予其花用，其於消費或借款時並無法確定其具有支付或清償能力，竟貪圖儘快獲取借款之財物或享受服務(即本件之不法利益)，而將此不利益之風險率予轉嫁予無辜之他人，而以本件詐術詐得財產上不法利益或財物，並造成告訴人陳谷銘、黃儀明、邱宏昌、陳麗華、汪正義5人之財產法益受損，所為實不足取，自應予以非難，兼衡被告犯後固坦承犯行，犯後態度尚可，然今仍未能與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損害，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、詐得之財物與利益價值，暨其於警詢時自承之智識程度、職業狀況及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表各編號「主文及沒收欄」所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；

且說明被告除本件外，仍有其餘詐欺、毒品等多起案件仍待偵查、審理，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第31至54頁)，而與被告本案所犯上開各罪，有可合併定執行刑之可能，揆諸前開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑；

復敘明被告就附表編號1至5所示犯行，分別詐得如附表編號1至5所示財產上之不法利益或財物，業據被告供明在卷，均屬其犯罪所得，且均未據扣案，亦未實際合法發還告訴人，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該犯行之原判決主文項下宣告沒收(即如原判決附表編號1至5【主文及沒收欄】所示)，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)檢察官就此部分提起上訴，其上訴理由略以：被告前因詐欺案件，經原審法院分別以110年度桃簡字第2113號刑事判決判處拘役50日、111年度桃簡字第2468號刑事判決判處有期徒刑2個月、112年度桃簡字第109號刑事判決判處有期徒刑3個月，足認被告於前案遭查獲後，絲毫不知悔改，仍繼續對計程車司機為詐欺之犯行，視他人財產法益於無物，亦有害社會正常交易秩序，原審未慮及於此，僅對被告量處上開刑度，實屬過輕，顯與上開判決意旨有違，顯有違誤，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

惟查，按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告以本件詐術詐得財產上不法利益或財物，並造成告訴人陳谷銘、黃儀明、邱宏昌、陳麗華、汪正義5人之財產法益受損，所為實不足取，自應予以非難，兼衡被告犯後固坦承犯行，犯後態度尚可，然今仍未能與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損害，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、詐得之財物與利益價值，暨其於警詢時自承之智識程度、職業狀況及家庭經濟生活狀況等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無檢察官上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。

是檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣有關未支付○○旅館住宿費用部分）：

一、公訴意旨另以：被告明知其無資力可支付住宿費用，竟於110年5月18日晚間7時52分許，在桃園市○○區○○路00號7樓「○○旅館」，向現場負責人楊明達佯稱先登記投宿，稍後會有朋友及家人來繳費等語，致楊明達陷於錯誤，同意李忤峸先行入住，李忤峸因而詐得相當於1,760元之住宿服務利益等語，因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪等語。

二、公訴意旨認被告涉有此部分詐欺得利罪嫌，無非係以被告坦承有住宿而未付款之供述、證人即告訴人楊明達證述、證人田治宇證述，及○○旅館刑事委任書、旅客登記表、營業日報表等為其主要論據。

三、訊據被告對於其110年5月18日住宿於○○旅館，且於翌(19)日中午退房時，並未給付住宿費用等情固坦承不諱，然堅決否認有何詐欺得利之犯意或犯行，並辯稱：我於5月18日前兩個晚上都有住在該旅館，第一天我自己付錢，第二天5月17日中午退房，退房時我沒錢，我先向楊明達借900元，有說行李先押著，我會再回來，18日過來我身上的錢只夠休息，但沒辦法住宿，我就先開休息，我休息的時間滿了是因為我在睡覺，我是不小心超過的，如果當時旅館有打電話給我，我就會趕快離開，當時的櫃檯有要跟我收休息的錢和欠的900元，但我說我只能先付休息的錢，但櫃檯還是讓入住，後來轉住宿，凌晨4時左右我經過櫃檯，櫃檯人員和我說付900元加860元可以住到中午12點，我當時沒錢就沒給，我是到隔天中午12點後，櫃檯才換班成在場的證人楊明達，我確定我是和證人楊明達借900元，後來我有跟櫃臺講等我一下，我就打電話給田治宇，後來櫃臺不願意等就報警等語。

四、經查：

(一)徵諸證人即告訴人楊明達於警詢、偵查中證述：被告於110年5月18日19時52分許至旅館櫃檯稱要住宿，且當時被告稱要先住宿，之後會有友人來付住宿費，旅館櫃檯遂提供被告717號房錀匙給被告，但直到退房前，都沒有友人來幫被告結清，被告共積欠住宿費及雜支共1,760元等語，然參諸證人楊明達於警詢時即敘明：被告在住宿前有跟櫃臺表示錢不夠，但有說事後家人、朋友會來付，因此才讓被告住宿等語(見第30151號偵卷第20頁)，則被告於住宿前並未隱暪其無資力或支付能力之事實，且已告知其後須賴友人或家人來協助清償，已明確將其資力及給付能力之風險告悉旅館櫃檯人員，被告既於住宿前即坦率上情，其主觀上是否具有詐欺犯意，或施用「詐術」之行為，顯非無疑。

(二)況參諸證人即告訴人楊明達於原審審理時先證稱：被告有欠2天的住宿費用等語，然經被告當庭詰問後，又改證稱：應該是只欠1天晚的住宿費760元，其餘1千元則是證人借給被告的個人借款，被告選擇住宿時有和他說1天住宿是760元等語，經原審訊問時亦證稱：被告休息的時候有先付休息的錢，之後是在電話中改住宿，第2天的時候有通知被告退房，被告表示要續住，有先跟被告收前一晚的錢並請被告預付要續住的錢，所以被告有給，之後又表示要續住，但被告告訴我第3晚的錢沒辦法付，並向我借1千元，被告說隔天會給，本件認為被告是詐騙我1千元借款和760元的住宿費等語(見原審易字卷二第105至106頁)，嗣經原審提示○○旅館旅客登記表、營業日報表予證人楊明達後，則證稱：被告是5月18日晚上7點52分入住到隔天19日的中午11點57分退房，這些資料就是要證明被告是這1天的費用沒付，1天費用是760元，旅館在000年0月間的住宿費用是固定的，1天價格原本是860元，但給客人優惠價就是760元，所以被告是在5月18日當天又回來說要住，當時說身上沒錢，所以有欠1千元費用和住宿費用，被告5月18日前一晚及第2晚費用都已結清，而被告在5月18日時雖然有表示身上沒錢，還向我借款1千元，但基於被告前兩天有住宿而且還有付款，基於信任客人關係，就先讓他住隔天再讓他付錢，本件我是基於旅館代表的身分就被告欠住宿費的部分提告，就欠款部分我沒有要提告等語(見原審易字卷第107至108頁)；

然經證人楊明達於原審審理中回想後，又改證稱：我回想我沒借錢給被告，根據提示的營業日報表，右下角有註記被告有欠1筆900元，這個是他的積欠的住宿費，是他5月17日積欠的，而根據日報表的記載被告住的房間應該是收1天860元，而之所以被告雖然在5月17日有積欠900元住宿費，而且又有表示身上沒錢還要繼續住，是因為被告5月17日的費用還沒有結清，5月18日又說要住，站在旅館的立場不會把上門的生意推掉，而且信任客人就讓被告繼續住，所以本件被告積欠的金額是2天份合計1,760元，至於1天的住宿費是860元，但前一天的住宿費是900元的原因可能是被告在前一天退房時又表示要加時9小時，每小時是100元，後來在5月18日改成要續住，所以加起來才會是1760元等語(見原審易字卷第108至109頁)，惟證人楊明達於被告當庭表示對其證言之意見後，復經原審向證人確認後，其仍證稱：被告所述900元是借款這件事是有可能的，但我現在沒印象等語(見原審易字卷第1110頁)，依證人楊明達上揭證述內容，可知證人楊明達前後證述因有記憶模糊情事，縱經原審提示書證，仍有一再翻異情事，則其上開證述內容是否全然可信，即屬有疑，依卷附上開前述○○旅館營業日報表右下角註記，可知該110年5月18日之日報表係記載：「昨住713房李忤峸如欲取回他的東西，請他先給900元才可以拿回去！要住的話，記得先收錢喔，然後他的電話暫停使用，要留下正確的號碼」，兼以本件證人楊明達於警詢時即證述被告積欠之費用共計1,760元是住宿費加雜支，此情亦記載於證人楊明達以告訴代理人身分製作警詢前所提出之刑事委任書上(見第30151號偵卷第31頁)，則依證人楊明達上開證詞及卷附上揭文書之客觀記載，該900元應非住宿費而係借款(雜支)之可能性較高，否則上揭文書只須記載住宿費之單一名目且為1,760元即可，並無刻意區分為2部分且以「雜支」之名冠之，否則即屬蛇足之舉；

又證人楊明達身為告訴代理人，於報案時既僅提出110年5月18日之營業日報表供警方為證，衡情應係證人楊明達及旅館人員依當時記憶較清楚之認知即係被告僅積欠與該日報表上記載有關之1日欠費，始備妥該資料報案，如被告積欠之費用為證人楊明達於原審審理中改證稱之5月17日、18日的2日費用，自不應僅提出1日即5月18日之營業日報表為據，方較符合實情；

另參以證人楊明達曾於原審審理中證述有於第2晚(即5月18日)借款予被告等語，核對被告之供述並與上揭事證綜合判斷，應認被告主張其並無積欠2日之住宿費，且於第2晚即5月18日有向證人楊明達表示身上沒錢，要借款900元及5月18日前二晚之住宿費用均已結清等情較為可信，是本件應認被告所積欠者應係5月18日至5月19日間之住宿費用860元，且被告應有於第2晚時即有向證人楊明達表明欲續住其無資力尚須向證人楊明達借款，第2晚後之住宿費用須由家人或友人協助代償等情甚明。

則證人楊明達既已明確認知上情及知悉被告無力支付住宿費用或其家人朋友未必會前來協助付款後，始於110年5月18日之營業日報表右下角註明被告若要拿回行李要先付900元拿回去，且有要再住的話，也要先收到錢才可以等語，堪認被告於第2晚欲再住宿時，難認有何向旅館人員施用詐術之行為或認其具有施詐之意，且依證人楊明達所證旅館方明知被告身上沒錢還讓繼續住，是因為站在旅館的立場不會把上門的生意推掉等語，則旅館人員明知該風險及可能性，甚至證人楊明達還在日報表上註記要先收錢再給住，如旅館人員明知如此，仍不先收錢才讓續住，顯如證人所述，旅館是基於上門的生意不能推掉之利害評估後，經商業上之判斷、抉擇後，始令被告得以續住，難認有何因被告施用詐術而陷於錯誤之情事。

是本件尚難執被告最終未能清償最後1晚之住宿費用，遽認其涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。

(三)又證人田治宇於偵查中固證述：其於110年5月18日夜間未同意借被告款項，當日被告有跟我要借錢，但時間我忘記了等語。

然查，參諸證人田治宇於原審審理時證述：有幫被告付過前面幾天住宿的錢，但超過2天的話會不會幫他付這件事有講沒講真的沒印象，答應被告的內容除了住宿費外，沒有提到別的其他錢，被告有在5月18日打電話給我說他需要錢，我說我有的話就會幫忙拿去給他，後來我沒有去，被告因為要住旅館請我幫忙付錢，只有去過1次，入住是我和被告去的，我載他去的，我帶他去辦入住，然後把2天旅館的錢先借給被告，然後付給櫃檯，當時沒講到住到第3天沒錢可否再向我借錢的事，後來在接到警察局電話中間，被告還有電話找我1次，他說需要錢看我能不能調給他，但我當時有點在敷衍他，我在電話中說好好好，我想辦法，沒有拒絕也沒有答應被告，我要表達的意思是我身上沒那麼多錢，我會想辦法看其他人願不願意先借給我調給他，後來我真的很累，就睡著，之後再接到電話已經是被告在警察局了等語(見原審易字卷二第62至73頁)，可知被告起先入住○○旅館前即有證人田治宇借款並辦理入住，且確有準備1、2日之住宿費用，核與證人楊明達上開曾證述被告5月18日前之住宿費用均有結清之內容大致相符，而被告於5月18日亦有再度向證人田治宇借錢乙節，亦與被告所辯內容大致相符，依證人田治宇證述其於電話中回覆被告之內容，及參以證人田治宇確有慷慨地為被告處理前2日之住宿費用等情，堪認被告在聽聞證人田治宇表示「好好好，我想辦法」等語，以令其在主觀上信賴證人田治宇將會如同先前之住宿費一般為其處理住宿之費用，且上揭證人田治宇回覆之「好好好，我想辦法」等語，以該語句於客觀上呈現之意義，一般人亦有可能理解為對方是表示同意，但只是還需要時間處理，足認被告辯稱其主觀上無詐欺犯意等語，應堪採信。

且與被告於本判決其餘事實所認定有罪部分相較，被告均係隱匿其無資力或支付能力下所為，被告係在不確定是否有人有意為其清償下而為之，其主觀上惡性與前揭有罪部分之犯行彼此相應，然此與本件被告所涉○○旅館最後一夜住宿費之案情迥然有別，被告非但於續住前對證人楊明達坦認無資力之事實，更直接向證人楊明達借款，如被告有意向旅館人員施詐而取得住宿服務之利益，衡情應不會有如此作為，依據上揭事證，本件被告就最後一晚旅館住宿費部分，其是否具有主觀之詐欺犯意、是否有為不實內容之詐術內容行為、被害人即旅館乙方是否有因詐術行為而陷於錯誤，因而提供住宿服務，均屬可疑

(四)綜上所述，被告所辯，應堪採信。

五、綜上所述，被告此部分罪嫌既仍具有無罪之合理懷疑空間，依罪證有疑，利歸被告原則，自應就此部分為被告無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告此部分有公訴人所指之上開犯行，而就此部分為被告無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨略以：被告於原審審理時供稱：我5月17日中午退房，退房時我沒有錢我是借900元，我跟他說我的行李先押著，我會再回來，18日我過來身上只夠錢休息但是沒有辦法住宿，所以我就先開休息，當初那個阿姨有要跟我收休息的錢及我積欠的900元，但是我跟她說我只能先付休息的錢還沒有900元，後來阿姨還是讓我入住，後來轉住宿，凌晨4點我出去經過櫃台，櫃台人員跟我說要付900元加860元可以到中午12點，我當時沒有錢所以沒有給，我睡到中午12點之後換班換成在場之證人，我確定我900元是跟在場的證人借的等語，足認被告於18日休息時並未支付「休息」的費用而即辦理入房休息，事後方遭追討1,760元甚明。

依一般生活經驗及經濟交易常態，顧客進入店家消費，在通常觀念上即認為其對於商品、服務或餐點等具支付能力，若自始明知己無付款能力，竟不明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，並供應商品、服務或餐點等，則顯然係利用店家之錯誤，而達到獲取商品、服務及餐點等之不法所得，是本件被告於18日辦理入房休息，如其身上有錢得支付休息費用，店家焉有不要求先支付休息費用之理？足認被告辦理入房休息時身上並無付款能力，亦未明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，被告構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪甚明。

原審認事用法自有未洽，爰請求依法撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

惟查：㈠參諸證人楊明達於警詢時即敘明：被告在住宿前有跟櫃臺表示錢不夠，但有說事後家人、朋友會來付，因此才讓被告住宿等語(見第30151號偵卷第20頁)，則被告於住宿前並未隱暪其無資力或支付能力之事實，且已告知其後須賴友人或家人來協助清償，已明確將其資力及給付能力之風險告悉旅館櫃檯人員，被告既於住宿前即坦率上情，其主觀上是否具有詐欺犯意，或施用「詐術」之行為，顯非無疑。

㈡如上所述，依證人楊明達於原審審理時上開證述內容，可知證人楊明達前後證述因有記憶模糊情事，縱經原審提示書證，仍有一再翻異情事，則其上開證述內容是否全然可信，即屬有疑，且依卷附上開前述○○旅館營業日報表右下角註記，可知該110年5月18日之日報表係記載：「昨住713房李忤峸如欲取回他的東西，請他先給900元才可以拿回去！要住的話，記得先收錢喔，然後他的電話暫停使用，要留下正確的號碼」，兼以本件證人楊明達於警詢時即證述被告積欠之費用共計1,760元是住宿費加雜支，此情亦記載於證人楊明達以告訴代理人身分製作警詢前所提出之刑事委任書上(見第30151號偵卷第31頁)，則依證人楊明達上開證詞及卷附上揭文書之客觀記載，該900元應非住宿費而係借款(雜支)之可能性較高，否則上揭文書只須記載住宿費之單一名目且為1,760元即可，並無刻意區分為2部分且以「雜支」之名冠之，否則即屬蛇足之舉；

又證人楊明達身為告訴代理人，於報案時既僅提出110年5月18日之營業日報表供警方為證，衡情應係證人楊明達及旅館人員依當時記憶較清楚之認知即係被告僅積欠與該日報表上記載有關之1日欠費，始備妥該資料報案，如被告積欠之費用為證人楊明達於原審審理中改證稱之5月17日、18日的2日費用，自不應僅提出1日即5月18日之營業日報表為據，方較符合實情；

另參以證人楊明達曾於原審審理中證述有於第2晚(即5月18日)借款予被告等語，核對被告之供述並與上揭事證綜合判斷，應認被告主張其並無積欠2日之住宿費，且於第2晚即5月18日有向證人楊明達表示身上沒錢，要借款900元及5月18日前二晚之住宿費用均已結清等情較為可信，是本件應認被告所積欠者應係5月18日至5月19日間之住宿費用860元，且被告應有於第2晚時即有向證人楊明達表明欲續住其無資力尚須向證人楊明達借款，第2晚後之住宿費用須由家人或友人協助代償等情甚明。

則證人楊明達既已明確認知上情及知悉被告無力支付住宿費用或其家人朋友未必會前來協助付款後，始於110年5月18日之營業日報表右下角註明被告若要拿回行李要先付900元拿回去，且有要再住的話，也要先收到錢才可以等語，堪認被告於第2晚欲再住宿時，難認有何向旅館人員施用詐術之行為或認其具有施詐之意，且依證人楊明達所證旅館方明知被告身上沒錢還讓繼續住，是因為站在旅館的立場不會把上門的生意推掉等語，則旅館人員明知該風險及可能性，甚至證人楊明達還在日報表上註記要先收錢再給住，如旅館人員明知如此，仍不先收錢才讓續住，顯如證人所述，旅館是基於上門的生意不能推掉之利害評估後，經商業上之判斷、抉擇後，始令被告得以續住，難認有何因被告施用詐術而陷於錯誤之情事。

是本件尚難執被告最終未能清償最後1晚之住宿費用，遽認其涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。

㈢證人田治宇於偵查中固證述：其於110年5月18日夜間未同意借被告款項，當日被告有跟我要借錢，但時間我忘記了等語。

然查，參諸證人田治宇於原審審理時證述：有幫被告付過前面幾天住宿的錢，但超過2天的話會不會幫他付這件事有講沒講真的沒印象，答應被告的內容除了住宿費外，沒有提到別的其他錢，被告有在5月18日打電話給我說他需要錢，我說我有的話就會幫忙拿去給他，後來我沒有去，被告因為要住旅館請我幫忙付錢，只有去過1次，入住是我和被告去的，我載他去的，我帶他去辦入住，然後把2天旅館的錢先借給被告，然後付給櫃檯，當時沒講到住到第3天沒錢可否再向我借錢的事，後來在接到警察局電話中間，被告還有電話找我1次，他說需要錢看我能不能調給他，但我當時有點在敷衍他，我在電話中說好好好，我想辦法，沒有拒絕也沒有答應被告，我要表達的意思是我身上沒那麼多錢，我會想辦法看其他人願不願意先借給我調給他，後來我真的很累，就睡著，之後再接到電話已經是被告在警察局了等語(見原審易字卷二第62至73頁)，可知被告起先入住○○旅館前即有證人田治宇借款並辦理入住，且確有準備1、2日之住宿費用，核與證人楊明達上開曾證述被告5月18日前之住宿費用均有結清之內容大致相符，而被告於5月18日亦有再度向證人田治宇借錢乙節，亦與被告所辯內容大致相符，依證人田治宇證述其於電話中回覆被告之內容，及參以證人田治宇確有慷慨地為被告處理前2日之住宿費用等情，堪認被告在聽聞證人田治宇表示「好好好，我想辦法」等語，以令其在主觀上信賴證人田治宇將會如同先前之住宿費一般為其處理住宿之費用，且上揭證人田治宇回覆之「好好好，我想辦法」等語，以該語句於客觀上呈現之意義，一般人亦有可能理解為對方是表示同意，但只是還需要時間處理，足認被告辯稱其主觀上無詐欺犯意等語，應堪採信。

且與被告於本判決其餘事實所認定有罪部分相較，被告均係隱匿其無資力或支付能力下所為，被告係在不確定是否有人有意為其清償下而為之，其主觀上惡性與前揭有罪部分之犯行彼此相應，然此與本件被告所涉○○旅館最後一夜住宿費之案情迥然有別，被告非但於續住前對證人楊明達坦認無資力之事實，更直接向證人楊明達借款，如被告有意向旅館人員施詐而取得住宿服務之利益，衡情應不會有如此作為，依據上揭事證，本件被告就最後一晚旅館住宿費部分，其是否具有主觀之詐欺犯意、是否有為不實內容之詐術內容行為、被害人即旅館乙方是否有因詐術行為而陷於錯誤，因而提供住宿服務，均屬可疑。

此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院就此部分形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官此部分之上訴，亦為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官林奕瑋提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 告訴人 犯罪事實 詐取之財物或利益(新臺幣) 主文及沒收欄 1 陳谷銘 即判決事實欄一、㈠ 1、車資660元之財產上不法利益 2、借款1100元之財物 李忤峸犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審判決主文) 2 黃儀明 即判決事實欄一、㈡ 車資290元之財產上不法利益 李忤峸犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審判決主文) 3 邱宏昌 即判決事實欄一、㈢ 1、車資365元之財產上不法利益 2、借款700元之財物 李忤峸犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審判決主文) 4 陳麗華 即判決事實欄一、㈣ 按摩費用2300元之財產上不法利益 李忤峸犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審判決主文) 5 汪正義 即判決事實欄一、㈤ 車資1180元之財產上不法利益 李忤峸犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審判決主文)