臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,612,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第612號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柏奕風





上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第71號，中華民國112年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度調偵緝字第99、107號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於事實一（二）部分、沒收（即新臺幣拾萬元部分）暨應執行刑部分均撤銷。

柏奕風被訴民國一百零六年十二月二十日詐欺部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、柏奕風分別為曾斌智、薛弘毅之鄰居及友人，詎意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，分別為下列犯行：

(一)柏奕風並無設立、經營食品公司之真意，竟於民國105年底某日，向曾斌智誆稱：欲成立食品公司並購買設備以販賣小包裝之真空食品至馬來西亞，邀請曾斌智投資，3年後除可取回投資成本新臺幣（下同）100萬元，另可獲取100萬元紅利云云，致曾斌智陷於錯誤，遂於106年1月1日，在柏奕風位於臺北市○○區○○路0段00號住處，簽約投資並交付現金100萬元予柏奕風。

嗣曾斌智於000年00月間發現柏奕風均無作為，遂要求柏奕風返還投資款，柏奕風始於同年月28日，簽發票號分別為TH0000000號、TH0000000號，金額分別為30萬元、70萬元，到期日分別為108年1月17日、108年2月26日之本票共2紙給曾斌智，惟迄上開本票屆期柏奕風仍未依約給付票款，曾斌智始知受騙。

(二)柏奕風並無設立、經營婚紗店之真意，竟於107年4月3日行向薛弘毅佯稱：朋友想開婚紗店，獲利可期云云，向薛弘毅邀約投資，致薛弘毅陷於錯誤，而於107年4月12日晚間某時（起訴書誤植為同年月00日下午5時），至柏奕風上址住處交付現金30萬元。

嗣薛弘毅獲悉柏奕風未將款項用於上途，始知受騙。

二、案經曾斌智訴由臺北市政府警察局中山分局、薛弘毅訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、上訴人即被告柏奕風於本院審理時均就證據能力表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷201頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。

供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定；

如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。

又關於刑事訴訟法第159條之5之同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外。

法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。

又社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據，祇要與犯罪事實具有關聯性，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，經合法調查後，以之為論罪依據，無違法可言（最高法院112年度台上字第1718號判決意旨參照）。

查告訴人薛弘毅與被告間LINE通訊軟體對話紀錄（見偵5269卷第9至12頁、偵緝573卷第71至91頁、原審易字卷第63至65頁），為LINE儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且以LINE對話本身之存在為待證事實，並非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之傳聞證據，其證據能力之有無，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。

且上開LINE對話紀錄係告訴人截圖自其手機後提出於檢察官、原審附卷，均非公務員違法取得，尚無證據證明為偽造、變造者，應屬真實，而被告並未提出事證說明上開LINE對話紀錄有何偽造、變造或違法取得之處，且上開LINE對話紀錄與本案待證事實具有關聯性，自有證據能力，本院復於審理期日提示於當事人，已依刑事訴訟法第164條第1項踐行物證之調查程序，自得作為判斷之依據。

被告於本院空言主張：薛弘毅提出之上開LINE對話紀錄可能經過修改、編輯、為非連貫性之對話，無證據能力等語，並未為合理之釋明即否認該等LINE對話紀錄之證據能力，洵非足採。

三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由： 訊據被告固坦承曾收受告訴人曾斌智交付之現金100萬元及認識薛弘毅，惟均否認有何詐欺犯行，辯稱：曾斌智部分，當時我是向曾斌智借款，曾斌智自行評估相關因素後決定出借款項，後來雖然未能還款，只是債務不履行之民事糾紛，與詐欺無涉；

薛弘毅部分，我並未收受30萬元投資款項等語。

經查：

(一)就事實欄一、(一)部分：1.被告於105年底某日，向曾斌智告知欲成立食品公司並購買設備以販賣小包裝之真空食品至馬來西亞，曾斌智因而於106年1月1日在被告位於臺北市○○區○○路0段00號住處，交付現金100萬元予被告，嗣曾斌智於000年00月間要求被告還款，被告於同年月28日，簽發票號分別為TH0000000號、TH0000000號，金額分別為30萬元、70萬元，到期日分別為108年1月17日、108年2月26日之本票共2紙交付曾斌智，惟迄上開本票屆期被告仍未依約給付票款之事實，業據被告於偵訊時及原審供承在卷（見110年度偵緝字第573號卷第46至47、69頁，原審審易字卷第46頁，原審易字卷第37至40、242至243、245頁），核與證人即告訴人曾斌智於警詢、檢詢、偵訊時及原審之證述相符（見109年度他字第3414號卷第5至6、35至38頁，110年度偵緝字第573號卷第68頁，原審易字卷第134至150頁），並有存證信函2份、上開本票影本、原審法院109年度司票字第3063、3064號民事裁定各1份在卷可稽（見109年度他字第3414號卷第7至9、11至14、49至51頁），此部分事實，首堪認定。

2.證人曾斌智於警詢、檢詢、偵訊及原審均明確證稱：我交付100萬元給被告，是因為要投資被告成立的小食品公司，被告叫我出資100萬元，被告說3年後不管有沒有賺錢，我都可以拿回200萬元；

交付100萬元時我與被告有簽立契約書，契約抬頭我記得是小食品公司，裡面記載繁複的規定，我於106年1月1日交付投資金額100萬元給被告，被告應於109年1月1日連同本金共支付200萬元給我；

被告收到款項後有在契約書上簽名，但是後來我向被告催討時，被告說要歸還契約書才願意簽本票，我就把契約書還給被告，所以我手邊沒有留存等語（見109年度他字第3414號卷第5、36至37頁，110年度偵緝字第573號卷第68頁，原審易字卷第134至137、135、141、144、148、149頁），另證人即被告友人鍾少朋於本院證稱：被告有找我投資，我有投資電競、婚紗，被告有跟我說曾斌智有投資小食品公司，所以才找我投資，但這筆我沒有出，因為金額太高，需要100萬元等語（見本院卷第203至205頁）。

證人鍾少朋所證被告以成立小食品公司為由投資金額100萬元乙節，與曾斌智所述相符。

佐以被告於原審自承：當初收受100萬元時有簽立書面文件，但在後續簽發本票時已經銷燬等語相符（見原審易字卷第37至38頁），足見曾斌智交付款項予被告時，確有簽立契約書，倘僅為借款，應僅簽立借據即可，又何須簽立提及公司名稱、公司規定、投資金額之書面文件，且被告就所謂「借款」之利息如何約定乙節，於偵訊時先供稱：曾斌智借款100萬元給我，沒有收取利息（見110年度偵緝字第573號卷第46頁）；

嗣於原審準備程序時改稱：當初協議3年如果真空包裝的食品有做起來，我會給曾斌智分紅，但沒有講明確的金額（見原審審易字卷第46頁），後再改稱：3年內如果沒有做成功，依照法定利息支付他（見原審易字卷第37頁）；

於原審另稱：交付借款100萬元當時，沒有約定利息（見原審易字卷第151、245頁），被告前後所述反覆不一，倘確係借款，當不致如此。

堪認被告確係以「投資」之名義向曾斌智取得款項。

被告所辯與事實不符，不足採信。

3.又依曾斌智於警詢、檢詢、偵訊及原審證稱：我不知道我在公司擔任什麼職務或取得多少股權，也不知道公司有沒有其他投資人，更不知道公司設在哪裡，被告說公司的事情不外漏，叫我不要問太多；

被告都沒有跟我說款項用途或投資進度，我每次問被告，他都跟我說有在進行，由他來處理就好，我不需要知道，但我都沒有看到什麼動靜，被告每天都待在家裡，也不知道公司到底有沒有設立，我覺得情況不對，就要求被告還款，被告就簽立本票，但我要拿本票找被告兌現時，被告就搬家了，我就找不到被告了等語（見109年度他字第3414號卷第5、36至37頁，110年度偵緝字第573號卷第68頁，原審易字卷第135、137至139、142、144、146、148至150頁），足見被告並未揭露所謂「投資」之款項用途、公司地點、股權結構、營運狀況等節，嗣後更以開立本票為由，將交給曾斌智手中之契約書取回銷燬（如前述），而後斷絕聯繫，可知被告向曾斌智所稱設立公司乙節純屬子虛烏有。

足認被告自始即無設立或經營食品公司之真意，其意圖為自己不法所有，佯稱投資食品公司而向告訴人曾斌智詐取金錢，並藉簽立本票之機會取回曾斌智手中之契約書以掩飾其犯行，堪以認定。

被告辯稱：本件僅屬債務不履行之民事糾紛，而與詐欺無涉等語，亦非可採。

(二)就事實欄一、(二)部分：1.證人即告訴人薛弘毅於警詢、偵訊、原審及本院證稱：暱稱「關李媲氏 行銷王」就是被告，被告當時跟我說，朋友想開婚紗店，獲利可期，向我邀約投資，我在於107年4月12日晚間某時，至被告上址住處交付現金30萬元等語（見109年度偵字第5269號卷第6、55至56頁，110年度偵緝字第573號卷第69頁，原審易字卷第182至185、189至190、193頁，本院卷第98頁），且依薛弘毅與被告之對話紀錄截圖（見110年度偵緝字第573號卷第87頁），薛弘毅曾向被告提及「只審核到30萬，要8%，60期，月付6千多」等語，及薛弘毅於原審證稱：我後來另外向別人籌措資金，就沒有向銀行貸款，但我會這樣跟被告說，一方面是為了讓被告有警覺心，讓他知道這筆錢不是我的，如果我原本就這麼有錢，我投資你豈不是白白送你錢的意思，另一方面也是讓我佐證我要交付30萬元一事等語（見原審易字卷第185、193、203至204、212頁），足見薛弘毅確實曾向被告提及關於30萬元要以貸款取得乙節。

再觀諸薛弘毅與被告於107年4月11日之對話紀錄截圖（見110年度偵緝字第573號卷第89頁），薛弘毅曾向被告稱：「刷卡看入了沒...明天還要跑一趟銀行一次領...atm一次才領2萬太慢」等語，而薛弘毅於107年4月12日自其國泰世華銀行帳戶提領現金30萬元乙節，有交易明細在卷可憑（見原審易字卷第67頁），且自薛弘毅與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖觀之，薛弘毅於108年6月16日傳訊詢問被告：「30萬何時能下來呢？要拿來當申請工程公司的資金。

這樣一直卡。

無法錢滾錢怎麼辦？」，被告回覆「處理中」等語（見109年度偵字第5269號卷第12頁），對於薛弘毅曾交付30萬元一事，亦不否認。

衡情倘被告未收受該款項，豈會回覆「處理中」等語。

準此，足認被告確有於前揭時、地收受薛弘毅30萬元婚紗店投資款。

2.再據薛弘毅於原審證稱：被告沒有給我看過書面資料或婚紗禮服實物，也始終沒有確認婚紗店的地址，更沒有告知投資款的用途或預備開店的動作，被告只有告知婚紗店的投資報酬率，但沒有說我實際可以拿到多少；

後來在被告搬離住所前2、3個月我一直追問，他推託說父親在中國大陸快死了，又說他跑去香港、女朋友出車禍等各種理由，直到107年底無法聯繫上被告，我才發現被騙等語（見原審易字卷第188至191、199、211至212頁），此節有被告與薛弘毅之對話紀錄截圖可佐（見偵字5269卷第9至10頁）。

被告對於所謂婚紗店之具體營運情形及分配利潤模式，均未告知，之後更斷絕聯繫，可見被告自始無投資婚紗店之真意，而係意圖為自己不法所有，佯稱投資上開項目而向薛弘毅詐取金錢。

3.被告雖於本院辯稱：上開LINE對話紀錄截圖與我無關，暱稱「關李媲氏 行銷王」不是我等語，然證人鍾少朋於本院證稱：「關李媲氏 行銷王」就是被告等語（見本院卷第206至207頁），經本院當庭勘驗鍾少朋之手機，勘驗結果為：在LINE裡面搜尋「風」，出現「柏奕風-100」，又經鍾少朋將自行更改之暱稱刪除後，勘驗結果：好友設定的名稱姓名欄是「Fong」（見本院卷第207、221、223頁）。

依薛弘毅、鍾少朋前揭證述及勘驗結果，在在顯示薛弘毅所提出之LINE對話紀錄截圖暱稱 「關李媲氏 行銷王」之人，確為被告。

被告前揭所辯，實屬事後卸飾之詞，不足憑採。

(三)綜上所述，被告上開所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

(一)核被告上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(二)被告所犯如事實欄一、(一)、(二)所示2次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

公訴意旨雖認為應論以接續之一行為，然考量上開2次犯行之時間已相隔4月，施用詐術內容即佯稱之投資項目亦有所不同，自難認為有何接續之關係，而係出於各自獨立之犯意為之，併此敘明。

三、駁回上訴之理由（原判決事實欄一、（一）、（三）部分）： 原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正道取財，竟向告訴人曾斌智、薛弘毅施用如事實欄所示詐術，致告訴人2人蒙受財產損失，所為實屬可議；

被告後於原審審理期間雖與曾斌智成立調解，但並未依約給付（見原審易字卷第110至112頁），且迄至本院言詞辯論終結前仍未坦承犯行，犯後態度難謂良好，兼衡告訴人2人所受損失程度（被告於原審112年2月10日審理期日始當庭返還曾斌智10萬元，見原審易字卷第250頁）、動機、手段、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，並參酌告訴人2人陳述之意見，分別量處有期徒刑8月、4月，並均諭知如易科罰金之折算標準。

並就沒收部分說明，被告本件詐欺所得財物共計140萬元（計算式：100萬元+10萬元+30萬元=140萬元），其中10萬元已合法發還曾斌智，就此部分依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收。

至於其餘未合法發還之犯罪所得130萬元諭知沒收（至於本院撤銷改判無罪部分之沒收，則應予撤銷，詳後述），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法及量刑，並無違誤或不當。

被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決有所違誤，檢察官以原審量刑過輕為由上訴，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告為告訴人薛弘毅之友人，竟意圖自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自106年12月20日，向薛弘毅誆稱：手機遊戲天堂M甫上市不久，若合資購買電腦主機，並利用外掛程式在天堂M裡創立遊戲角色專門打怪、蒐集虛擬寶物，可將獲得之虛擬寶物在8591寶物交易網變賣並分潤云云，至薛弘毅陷於錯誤，而於同日下午5時，在柏奕風上址住處，交付現金10萬元。

因認被告此部分所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。

再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。

而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決先例意旨參照）。

三、檢察官認被告另涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、薛弘毅之證述、薛弘毅與被告間之LINE對話紀錄等證，資為論據。

四、訊據被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有收受薛弘毅的10萬元，檢察官提出之證據不足以證明我有詐欺，且薛弘毅提出來的對話紀錄截圖均非連續，應不可採等語。

五、本院查：

(一)薛弘毅固證稱：因手機遊戲天堂M甫上市不久，被告跟我說若合資購買電腦主機，並利用外掛程式在天堂M裡創立遊戲角色專門打怪、蒐集虛擬寶物，可將獲得之虛擬寶物在8591寶物交易網變賣並分潤，我於106年12月20日日下午5時，在被告上址住處交付現金10萬元給被告等語（見109年度偵字第5269號卷第6、55至56頁，110年度偵緝字第573號卷第69頁，原審易字卷第182、186至189、192至193頁），並有其與被告（顯示名稱為「關李媲氏 行銷王」）之通訊軟體LINE對話紀錄附卷可參（見110年度偵緝字第573號卷第77至85頁）。

然依證人鍾少朋於本院證稱：被告要我投資的電競就是在家玩天堂M，就是掛機、掛遊戲，賣錢，我也有幫忙掛機、養帳號等語（見本院卷第203至205頁），可知被告確有經營電競，且鍾少朋亦參與掛機、養帳號，可見薛弘毅交付當時業已自行評估當時之狀況，併同日後有無因遠景看好而賺取利潤之可能。

是被告尋求金錢挹注之當時，既已告知投資用途，自難認被告有施用詐術之行為。

準此，被告既未施用詐術，使薛弘毅陷於錯誤而交付款項，自難僅以被告事後未交付獲利，逕認被告取得投資款項之初，即有詐欺之不法意圖，而為被告不利之認定。

(二)綜上，薛弘毅既係自行評估考量投資電競之各種利弊得失後而投資，自難認其係受被告詐騙致陷於錯誤，此外，復查無證據足認被告確有薛弘毅所指前揭犯行，自難僅憑薛弘毅片面指訴而入被告於罪，此部分純屬民事糾紛，顯與詐欺罪之構成要件未合。

六、綜上所述，檢察官提出之各項證據，就被告是否有施用詐術之行為或詐欺之主觀犯意，仍有合理懷疑存在，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，既無從形成被告有罪之確信，依法應為被告無罪之諭知。

原審未詳予審酌上述各節，遽以論罪科刑，即有違誤。

被告提起上訴，指摘原判決認事用法有所違誤，為有理由，應由本院將原判決此部分（即原判決事實一（二）部分）予以撤銷，另為被告無罪之諭知。

此部分既撤銷改判，原判決此部分之沒收（即10萬元）及定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。