臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上更一,115,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第115號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡茂松




上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第72號，中華民國111年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33009號），提起上訴，本院以112年度上易字第429號判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡茂松為告訴人施玉麟於民國106年與前妻間婚姻民刑事訴訟案件之律師。

告訴人於106年9月9日，由友人徐澤漢陪同至被告位於臺北市○○區○○路00號5樓之8「仲理國際法律事務所」商談訴訟事宜。

被告當日得悉告訴人攜有現金新臺幣（下同）100餘萬元至事務所，竟向告訴人提議為免其離婚後財產遭前妻請求剩餘財產分配，其可為告訴人保管100萬元至108年9月9日，告訴人聞言應允，雙方更達成被告於保管期間內不得動支挪用該100萬元之合議後，告訴人即當場交付100萬元與被告保管，被告並開立面額100萬元之本票1紙以為擔保。

詎被告為告訴人處理保管100萬元金錢事務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，違反保管期間內不得動支挪用業務上所持有保管該100萬元之合議，逕將保管之100萬元全數購買未上市股票而侵占入己。

嗣告訴人屆期向被告請求返還100萬元未果，始悉上情。

因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告偵查中之供述、證人即告訴人施玉麟偵訊中之指述、證人徐澤漢偵訊中之證述、被告開立面額100萬元之本票1紙等為其主要論據。

四、訊據被告固供認於前揭時、地收受告訴人交付之100萬元，並開立開立面額100萬元之本票1紙供擔保，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：我是向告訴人借款100萬元，而非保管，此觀諸100萬元本票上記載「僅供借據使用」自明；

退步言之，縱認系爭100萬元係交付我保管，因金錢為替代物，依民法第602條規定，此為消費寄託，所有權已移轉，我僅負返還同一金額即可，並非侵占持有他人之物；

又本件我已陸續償還告訴人30萬元，並於111年1月6日將餘款70萬元再加上10萬元利息已全數返還，我主觀無不法所有意圖。

經查：㈠被告為執業律師，告訴人於106年間透過友人徐澤漢之介紹，欲將其與配偶間離婚訴訟案件委任徐澤漢之老師即被告處理，遂於106年9月9日由徐澤漢陪同告訴人至被告位於臺北市○○區○○路00號5樓之8「仲理國際法律事務所」商談並辦理委任訴訟事宜，並當場將現金100萬元交給被告，雙方約定被告應於108年9月9日返還告訴人100萬元，被告並於同日簽發票號CH0000000、面額「100萬元」、受款人「徐澤漢」、到期日「108年9月9日」、其上記載「僅供作為借據之用」之本票1紙，交付告訴人作為憑證，嗣被告借期並未清償，先後於108年12月9日、109年10月6日、109年10月12日、109年12月7日、110年4月21日、111年1月6日，返還告訴人10萬元、5萬元、5萬元、5萬元、5萬元、80萬元（共計110萬元）等情，為被告所不爭執（見本院卷第48頁），核與證人即告訴人施玉麟、證人徐澤漢於偵訊及原審審理中之證述（見110年度他字卷第9681號〈下稱他卷〉第41至44、51至56頁；

原審審易卷第89至93頁，易卷第111至141頁）相符，並有被告與告訴人間訴訟案件之委任契約4份、本票1紙、彰化銀行存款憑條6紙（見他卷第23、75至81頁；

原審審易卷第57、59至61、67頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。

㈡告訴人交付系爭100萬元現金予被告，目的係為避免離婚訴訟遭配偶請求剩餘財產分配，而交付被告保管，難認雙方成立「借貸關係」：1.證人即告訴人施玉麟於原審證稱：「106年9月9日那天比較深入談我的離婚案件，被告跟我說這種離婚會牽扯到剩餘財產分配，被告跟我說錢要藏好，假如錢沒藏好，我當時聽一聽，假如分配完我錢就沒有，當時有談錢的部分是否交由被告保管。」

、「我想說要委任他當我的律師，跟他談完我認為他講的也對，要信任他，我跟被告談好把這100萬元先交由他保管。」

、「當時沒有說借，我請徐澤漢介紹委任被告之前，我根本不認識被告，我跟被告也沒有金錢往來，我怎麼可能一談直接就借100萬元給被告」等語（見原審易卷第113至114、123頁），核與徐澤漢於原審證稱：告訴人跟他太太打離婚官司，被告說要不要一部份錢藏在他那邊，由他代為保管；

被告跟告訴人說這個案子要打兩年左右，被告說100萬元交由被告保管等語（見原審易卷第132頁）大致相符。

審酌告訴人委任被告處理離婚訴訟，告訴人於斯時交付100萬元現金予被告，並約定返還期限，堪認告訴人、徐澤漢證稱係為避免遭配偶剩餘財產請求分配，始交付被告保管等節，應可採信。

衡以告訴人交付100萬元現金予被告之目的是為避免遭剩餘財產分配請求，而被告接受告訴人委任，之前彼此不認識亦無金錢往來關係，被告應無向第一次見面之告訴人於商談案情及接受委任時，即向告訴人借款之理。

從而，難認告訴人與被告間就該系爭100萬元現金，係成立「借貸關係」。

2.至被告於系爭本票上固記載「僅供作為借據之用」等語（見偵卷第23頁），惟徐澤漢於原審證稱：本票上記載「僅供作為借據之用」，告訴人與我沒有拒絕收這張票，因為被告是我在警察專科學校的刑法老師，是30多年的老師，簡單來說我是學生，被告是權威，被告說是借款，事實上明明是保管金，被告硬凹那是借款，被告認為他利用法學上優勢，我也看的懂，我認為老師一定會還等語（見本院易卷第129、133、139頁），可知徐澤漢、告訴人係礙於被告係老師、律師，且認為被告一定會還錢，而未予以質問、拒絕收受。

審酌本件告訴人與被告間就系爭100萬元現金乙事，雙方之真意顯非「借貸關係」，已如前述，至被告於本票上記載「僅供作為借據之用」，原因多端，或有打算使用該現金，或避免被質疑何以幫告訴人藏匿財產、不當規避剩餘財產分配請求，但此無礙於雙方並非「借貸關係」之認定。

是被告此部分辯解，難認可採。

㈢告訴人交付系爭100萬元現金予被告，雙方是否成立「一般寄託」關係仍有可疑，基於「罪疑唯輕」原則，應認雙方係成立「消費寄託」關係，而與侵占罪之擅自處分持有「他人之物」之要件未合：1.稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。

受寄人非經寄託人之同意，不得自己使用或使第三人使用寄託物。

民法第589條第1項、第591條第1項分別定有明文。

次按，寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託；

寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。

同法第602條第1項、第603條亦分別定有明文。

是以，「一般寄託」與「消費寄託」之主要區別，前者在於著重保管標的物本身，故受寄人原則上不得使用該寄託物，並負有返還原寄託物之義務；

後者則因保管之寄託物為替代物，不注重標的物本身特性，即使以其他同種類、數量、品質之物代替之，亦無礙當事人之利益或契約目的之達成，故寄託人將寄託物之所有權移轉給受寄人，受寄人將來返還同種類、同品質、同數量之物即可，因此受寄人可使用該寄託物。

2.按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之「他人所有物」，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。

寄託物為金錢時，因金錢屬於最典型之代替物，故依前揭民法規定，當事人如無特別約定，應推定為「消費寄託」，寄託物之所有權移轉於受寄人，受寄人僅負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，不負返還「原物」之義務。

縱受寄人事後違反與寄託人間之委託信任關係，延不返還寄託物，亦與侵占罪之要件不相侔，不能論以侵占罪。

3.本案告訴人交付被告保管之物為「金錢」，依民法之規定推定為「消費寄託」，是本案之主要爭點，在於告訴人與被告間，當初是否有約定被告應返還「原物」（即系爭100萬元紙鈔）？就此，告訴人與徐澤漢雖於偵訊及原審均一致證稱：告訴人交付100萬元給被告保管時，有約定被告不能動支挪用該筆款項等語（見他卷第42、52至53頁；

原審易卷第114、132頁），惟：①被告身為律師，在一般社會觀念，屬高薪之職業，且被告為告訴人與前妻間婚姻民刑事訴訟案件之律師，委任費用刑事案件為15萬元、民事案件18萬元，業據徐澤漢於原審證述在卷（原審易卷第113頁），益徵其收入相當高，衡情告訴人交付系爭現金時，應信任被告財務狀況良好可隨時返還，未擔心被告會挪用。

參以告訴人於原審證稱：我確實沒有叫被告開保管契約，我當時是真的信任被告，因為被告是我的委任律師，可是到最後怎麼會變這樣，我真的不知道等語（見原審易卷第124頁），足認告訴人當時應相當信任被告，故未要求訂定書面「保管契約」明確約定雙方權利義務關係。

依此脈絡，告訴人交付系爭現金時，雙方是否有特別約定需將原物即「系爭100萬元紙鈔」返還、不可挪用，已有可疑；

②徐澤漢於偵訊證稱：「蔡茂松又跟施玉麟說他長年在大陸，可能在108年9月9日到期前、後人會不在台灣，但我是蔡、施2人都信賴的人，蔡茂松就會把這1百萬元直接匯入我的銀行帳戶，再由我轉交給施玉麟。

」等語（見他卷第53頁）；

於原審證稱：「（你把所謂整理包的1百萬元交給被告，你們有無確認相關的特徵或有無記錄編號？）沒有。」

、「(等到兩年後，被告要還1百萬元還是要……把特定整理包還給你們？）沒有說特定的整理包，就是要還1百萬元這樣。」

（原審易卷第141頁），核與告訴人於原審證稱：「（後來約定還款時間是108年9月9日，當時有無說若你人不在台灣或被告不在台灣就用匯款方式處理？）當時沒有說到那麼細，假如我不在台灣，那張本票上寫徐澤漢名字，他也可以代我來處理，沒有說到時候還現金還是匯款，這部分還沒談。」

、「（對你來說，你覺得現金或匯款都可以？）是，我當時很相信被告，我想說只要有還就可以。」

、「（你當時把錢交給被告，你希望到期之後只要拿回1百萬元就好，還是拿回你交付的那1千張的那份1百萬元？）我當時想法是至少還給我那1百萬元就可以，不需要是我交付的那一疊1千張，只要那個數字就可以。」

等語（見原審易卷第127、128頁）相符。

綜此，可知告訴人交付100萬元現金時，並未要求被告屆期需原封不動返還該「系爭100萬元紙鈔」，僅需返還100萬元即可，不論現金或匯款均可，則告訴人與被告當初是否有特別約定不可挪用該100萬，顯有疑義。

③本件寄託物既為金錢，且依前開告訴人、徐澤漢之證述，可知告訴人著重被告返還金錢之價值，而非該100萬元紙鈔本身，難認雙方有特別約定「原物」返還，應認雙方成立「消費寄託」，而非「一般寄託」。

是雙方法律關係應準用民法關於消費借貸之規定，即系爭100萬元現金之所有權已移轉於受寄人即被告，被告僅須屆期返還同數量之金錢即可，難認係擅自處分持有「他人」之物。

④從而，告訴人與徐澤漢前揭證述有約定被告不能動支挪用該筆款項云云，尚難為不利於被告之認定。

㈣綜上，檢察官所提上開各項證據，無從令本院確信告訴人與被告約定需「原物」返還、不可動用，基於「罪疑唯輕」原則，被告所辯雙方成立「消費寄託」關係非無可採。

是縱然被告事後將該100萬元現金予以處分、拒不返還，要屬民事糾葛，與侵占「他人之物」之構成要件未合，不能以業務侵占罪相繩。

㈤檢察官雖聲請傳喚告訴人到庭作證，欲證明本案待證事項及被告是否已清償100萬元（本院卷第48至49頁），惟告訴人業已於原審作證，並明確證述案發相關過程，及被告目前業已返還、支付110萬元（原審易字卷第112至128頁）。

是此部分調查證據之聲請，認無必要，併予敘明。

五、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：告訴人於106年9月9日當天從銀行領出100萬元，係有銀行綁鈔條綑綁，告訴人前往被告事務所，約定將該100萬取出交由被告保管，並約定保管期間二年，保管期間被告不得動用，已經告訴人、證人徐澤漢證述在卷，則告訴人係寄託「特定物」，並非寄託「代替物」，被告違反不得動用之約定，將100萬元上之銀行綁鈔條剪開之時，即已有將該特定物侵占入己之犯意及行為，原判決援引民法消費寄託及金錢寄託規定，認定告訴人寄託100萬元時所有權即已移轉於受寄人，被告嗣後如何處分該100萬元不能論以業務侵占罪，與前揭事證相違，其認事用法顯有違誤云云。

㈡惟查，本件寄託物既為金錢，民事上已推定為「消費寄託」關係，則究竟告訴人、被告雙方有無特別約定需返還「系爭100萬元紙鈔」，而反證推翻上開「推定」，攸關被告是否取得該100萬所有權，並負有返還原物之義務。

本院審酌被告為告訴人之受任律師，且屬高薪職業，告訴人願意將100萬元現金交其保管，可知告訴人應相信被告可隨時返還100萬元、不會拒不返還，且告訴人甚至未與被告訂定書面「寄託契約」約定雙方權利義務關係，足認其相當信任被告，衡情告訴人應無特別要求而與被告約定其不可動用該100萬元紙鈔之理。

再依前開告訴人、徐澤漢之證述，可知受託期限屆滿後，被告得以匯款替代現金返還，雙方並未約定需原封不動返還該「系爭100萬元紙鈔」，已難認告訴人與被告當初確有特別約定「原物」返還、不可動用。

綜合上情，參互以觀，基於「罪疑唯輕」原則，應認雙方成立「消費寄託」，而非「一般寄託」，故準用民法關於消費借貸之規定，即系爭100萬元現金之所有權已移轉於受寄人即被告，被告屆期僅需返還同數量之金錢即可，不用負擔「原物」返還之義務。

是被告既非持有「他人」之物，縱事後挪用該現金、拒不返還，仍與侵占之構成要件未合，不能論以業務侵占罪罪責。

從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採。

六、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指業務侵占犯行，自應為被告無罪之諭知。

原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決無罪，經核並無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日