臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,1037,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1037號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林昱德





選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴緝字第32號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第435號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林昱德明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108年7月7日晚間9時50分許前之某時，在其位於新北市○○區○○路000巷0號2樓之住處內，以不詳方式取得擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號為0000000000、0000000000號，起訴書所載編號為000000-0、000000-0號）連同子彈4顆而持有之（下稱本案槍彈）。

嗣被告與其他不詳成年男子將本案槍彈於108年7月7日晚間9時50分許前之某時許，寄放在不知情之王正義（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官為不起訴處分）位於新北市○○區○○街000號5樓之居處，嗣警於108年7月7日晚間9時50分許至上址臨檢，並扣得本案槍彈，因認被告涉嫌違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。

另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人王正義、葉戎書之證述、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及內政部警政署刑事警察局108年10月24日刑鑑字第1080098586號鑑定書與新北市政府警察局108年9月6日新北警鑑字第1081691717號鑑驗書等作為主要論據。

四、訊據被告堅詞否認非法持有槍枝、子彈犯行，辯稱：本案之槍彈並非伊的，伊只是去葉戎書（綽號「大天」）那邊，他有拿槍給伊把玩，才會在槍枝上留下DNA型別，伊並沒有持有本案槍彈之行為等語。

經查：㈠員警於108年7月7日晚間9時50分許，前往王正義位於新北市○○區○○街000號5樓住處臨檢扣得本案槍彈，而該等槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：㈠改造手槍2支（管制編號0000000000、0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡子彈3顆（其中1顆已試射），認均係口徑9*19mm制式子彈；

子彈1顆，認係非制式子彈由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，認具殺傷力，且本案槍彈其中1支槍枝滑套上，有檢出與被告相符之DNA型別等情，為被告所不爭執(見本院卷第93頁)，並經證人王正義於警詢、偵訊時證述無訛（見偵字第34703號卷第9至13、50頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、新北市政府警察局108年9月6日新北警鑑字第1081691717號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年10月24日刑鑑字第1080098586號鑑定書在卷可佐（見偵字第34703號卷第19至22、24至25、32至34頁，偵緝字第435號卷第74至76頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡惟本件應予審究者，乃本案槍彈是否為被告所持有，並寄放於證人王正義住處：1.證人王正義之證述：⑴證人於警詢時證稱：本案槍彈係其友人於108年7月7日去找其之後，丟在其住處的，友人分別為綽號「大天」、「阿偉」、「阿昌」、「瘦仔」之人，應該是他們其中1人丟的，但其不確定是誰，因為他們4人離開其住處時有喊：「把東西藏在你這」，但其不清楚是誰喊的等語（見偵字第34703號卷第12至13頁）；

其雖另於警詢時指認被告於108年7月7日也有去其住處，但仍稱其不知本案槍彈為何人所有等語（見偵字第34703號卷第14頁反面）。

⑵證人於偵訊時則證稱：員警於108年7月7日晚間8時30分許有先去其住處，但在其住處的友人不讓其開門，在警察離開後，其友人們就衝下去，並喊：「把東西藏你這邊」，但其不知道是什麼東西，同日晚間9時50分許員警就在其住所查獲槍枝，被告好像是當日上午6時許有來，其起床時有看到被告在跟友人聊天等語（見偵字第34703號卷第50頁）。

⑶證人於原審審理時則證稱：其友人「大天」、「阿偉」、「阿昌」、「瘦子」於查獲當日稍早有至其租屋處，當日晚間8時30分許警察有敲門臨檢，他們4、5個人就把1包東西往其身上推，說要寄放在其這裡，其不知道裡頭是什麼，也不知道該包包從何而來，其不知道被告的名字，被告在查獲當日好像有在其住處玩骰子，其不認識被告，於本案查獲日之前也沒有見過被告，其於查獲當日亦未見到有人拿著裝有本案槍彈的咖啡色包包等語（見原審訴緝字卷第161至167、170頁）。

⑷是以，觀諸證人王正義上開證述內容，顯見其從未指述本案槍彈為被告所持有，至多僅能證明被告於108年7月7日曾前往證人王正義住處而已。

況證人王正義於警詢之初乃證稱「本案槍彈係其綽號為『大天』、『阿偉』、『阿昌』、『瘦仔』之4名友人中，其中1人所丟的」等語（見偵字第34703號卷第12頁），已指明本案槍彈係其上開友人所持有，而非被告；

嗣於原審審理時，證人王正義仍稱係其友人「大天」、「阿偉」、「阿昌」、「瘦仔」等人遭員警臨檢始將本案槍彈寄放在其住處等語（見原審訴緝字卷第162至165頁），亦非指述係由被告寄放，顯見本件已乏積極事證足認本案槍彈確為被告所持有或持往證人王正義住處寄放（槍枝滑套上採得被告DNA乙節，尚難憑以認定本案槍彈為被告所持有，此部分詳如後述）。

⑸又證人王正義於原審審理時證稱：其在本案遭查獲後，於地檢署訊畢返家時，有2、3個人在其住處等其，向其表示「大天」在找其，要其過去說明這個槍怎麼回事、怎麼會被員警收走，「大天」說人家要其賠償等語（見原審訴緝字卷第168至169頁），顯見在證人王正義遭查獲後，係該名綽號「大天」之人最關心本案槍彈之下落，並要求證人王正義說明及負責，則本案槍彈應與「大天」有密切關係；

而證人葉戎書於原審及本院審理時亦明確陳稱其綽號即為「大天」等語（見原審訴緝字卷第174頁、本院卷第310頁），此等證言均與被告歷來所辯稱：本案槍彈為葉戎書即綽號「大天」之人所有乙節大致相符，足認被告所辯並非純屬虛妄，確實難以排除本案槍彈可能與綽號「大天」之葉戎書高度相關。

2.證人林楓傑之證述： ⑴證人林楓傑於原審審理時證稱：在108年10月間，其曾與被告到過葉戎書之住處，葉戎書的綽號就是「大天」，其原先是去該處找葉戎書，被告突然打電話給其說需要交保，因其當時正遭通緝，遂請其女友出門去幫被告辦交保，交保後被告向其女友表示有事要找葉戎書談，其女友就載被告回葉戎書家，被告回來後就問葉戎書認不認識一個好像叫什麼正義的人，葉戎書回答認識，並說怎麼會問到他，被告就說好像是有關於槍枝的部分，葉戎書當時是叫被告直接跟警察說槍是葉戎書自己的就好了，因為那是葉戎書放在那裡的，他們2人本來還有要再講後續的問題，但其覺得這個刑期滿重的，且當時被告剛交保出來，情緒比較不穩定，有點快要跟葉戎書吵起來，其怕他們繼續爭執，就說先不要談，等日後有偵查或起訴再來研究這問題，所以被告與葉戎書後來就只有草草帶過2、3句，沒有深入這個話題，因為這是第一次被告打電話給其說要辦交保，所以其才會對於該日發生的事情印象深刻等語（見原審訴緝字卷第381至382、384至385頁），而被告於108年10月3日經刑事保證金繳款人葉映呈繳納保證金乙節，亦有臺灣新北地方檢察署112年5月22日新北檢貞法112聲他316字第1129058767號函在卷可稽(見本院第195頁)。

⑵故依證人前揭表示曾協助通知其女友為被告上開交保後，有聽聞被告向葉戎書反應遭偵辦槍砲案件之事，且葉戎書亦有當場陳稱其有將槍枝置於某名為「正義」之友人住處，而恰與本案被告被訴犯罪事實及查獲過程大致相符，且依證人林楓傑所證稱其與葉戎書為友人、於遭通緝期間仍會前往葉戎書住處等節，顯見其與葉戎書交情深厚，其應無刻意誣指葉戎書之可能與必要，堪認證人林楓傑所證前詞可以採信，從而，被告辯稱其確非本案槍彈持有人乙節，自非全屬無稽。

3.證人葉戎書之證述：⑴證人葉戎書於原審審理時雖證稱：其於108年7月7日並未去過王正義住處，亦未曾拿槍枝給被告看過等語（見原審訴緝字卷第173至174頁），然查，本院審酌證人王正義上開證詞及被告所為辯詞，顯見證人葉戎書與本案槍彈有密切關連，已如前述，則其為脫免可能之持有槍彈重刑，所為證言容有避重就輕、推諉卸責之嫌，故其上述證言是否全然可信，並非無疑。

⑵證人葉戎書於本院審理時證稱：伊當時在訊畢室有安撫被告，是因為槍砲的問題等語(見本院卷311頁)，然就被告有在訊畢室內質疑證人稱槍枝是證人的，為何要害被告乙節，證人則稱：因其自己刑期也很滿，沒有什麼可以幫到被告的云云(見本院卷第311至312頁)，經核固與被告上開所述不符，然查：①依被告於本院審理時稱：我在訊畢室確實跟證人在質疑槍枝的事情，是證人安撫我，他說這件事我真的對不起你，他的刑期已經二十幾年，他不可能在認這條，我也質疑說，槍枝明明是我去找他，摸到槍枝而留下DNA ，他還要我想辦法，他說槍枝是在王正義住所找到的，叫我推給王正義就好，因為槍不是在我邊找到的，是在王正義那邊找到的，為何我有事情，我說我也不知道，他說叫我想辦法推給王正義就好。

所以那天在訊畢室我很激動，在地院也有勘驗畫面。

當時一發生事情，我想說我們監所都有錄影錄音，我想訊畢室應該也有錄影錄音，所以才請新北地院調閱勘驗訊畢室的畫面，希望可以證明我得清白等語(見本院卷第314頁)，是其於原審就證人葉戎書作證完畢後，有在訊畢室向證人葉戎書質問：本案槍彈明明為證人葉戎書的、為何要害其等語，經核與原審勘驗當日訊畢室畫面顯示：被告情緒激動，神情不滿、甚且有時憤怒地與證人葉戎書說話，證人葉戎書則有對被告為安撫動作等節互核相符，此有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審訴緝字卷第320至323、325至335頁）。

②再參酌證人林楓傑上開所述：葉戎書當時是叫被告直接跟警察說槍是葉戎書自己的就好了，因為那是葉戎書放在那裡的等語，及證人王正義前揭證稱：伊在本案遭查獲後，於地檢署訊畢返家時，有2、3個人在其住處等，並向伊表示「大天」在找，要伊過去說明這個槍怎麼回事、怎麼會被員警收走，「大天」說人家要其賠償等語，再綜合被告於訊畢室內指摘證人葉戎書槍彈為葉戎書為何要害其等節判斷，足認被告前揭所辯，應與事實較為吻合而屬可信，其顯有因遭起訴持有本案槍彈而對證人葉戎書深感憤恨不平之情，始於訊畢室內向其質疑前開情事等節，亦堪認定。

4.又本件扣案槍枝其中1支槍枝滑套上留有與被告DNA型別相符之跡證乙情，固有上開新北市政府警察局鑑驗書附卷可稽（見偵字第34703號卷第24至25頁），惟槍枝上存有DNA之原因不一而足，可能係持有槍枝、抑或僅為無意間碰觸，抑或友人借看把玩等多種原因，尚難僅以於槍枝上採有被告DNA之事，即遽認被告確有持有槍枝犯行。

況本案槍彈另1支槍枝滑套上亦採有案外人林宥成之DNA，然該案檢察官於偵查後認案外人林宥成罪嫌不足而予以不起訴處分，此有臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第26938號不起訴處分書存卷為憑（見原審訴緝字卷第215至219頁）。

是本件綜合前開事證，既不足認定被告確曾有攜帶本案槍彈前往證人王正義居處，更無從認定本案槍彈確為被告所持有，自難僅憑扣案手槍上採得DNA稽證與被告之DNA-STR型別相符一事，遽將被告以持有槍彈之罪責相繩。

五、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以： 1.本案為警查獲前，證人王正義明確記憶被告確曾在其租屋處內，且因證人王正義不知被告名字、暱稱，故表示當時除了「大天」、「阿偉」、「阿昌」、「瘦子」4人以外，還有被告（第5個人）在場。

證人王正義亦證稱其曾經有與暱稱「大天」之人買過毒品，但在庭之證人葉戎書並非暱稱「大天」之人等語，從而本案槍彈是否為證人葉戎書所有，實屬有疑。

2.經當庭勘驗訊畢室內畫面，被告確有與證人葉戎書對話互動，被告看似激動、證人葉戎書亦似有安撫回應之貌，然前開畫面並無收錄聲音，實無從得知被告與證人葉戎書之間對話內容為何，況被告本與證人葉戎書相識，在訊畢室內相遇有對話互動亦屬正常，被告本案被訴之罪名刑期非輕，出庭有情緒反應亦非反常，實無從僅憑二人間講話互動即認被告係在表達被告不滿因曾把玩葉戎書所有槍枝而遭起訴之情。

3.證人林楓傑於審理中到庭尚無明顯回憶、思考之反應，即證述被告於距今3年前被告本案交保後與證人葉戎書之間對話細節，其證言可信性尚屬有疑。

證人林楓傑於108年7月至同年00月00日間，以2週1次之頻率至證人葉戎書斯時居處找證人葉戎書，但從未看過證人葉戎書有拿過槍枝過等情，業經證人林楓傑審理中證稱至明。

復佐以被告於108年間、110年間遭查獲非法持有槍枝犯行，分別業經本院109年度上訴字第3640號判決有罪確定、臺灣新北地方法院110年度訴字第746號判決有罪（上訴審審理中），是被告所辯，實無可採，本案槍彈應確為被告所持有。

4.被告既自承伊確實把玩過本案槍彈其中1支，顯徵被告並非一時無意間觸碰槍枝，自係將該槍枝置於自己實力支配下持有而構成被訴修正前非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行云云。

六、本院之認定：1.經查，證人葉戎書於原審及本院審理時已明確陳稱：其綽號即為「大天」等語（見原審訴緝字卷第174頁、本院卷第310頁），而其綽號為「大天」乙情，復經證人林楓傑證述、被告指述明確如前，雖檢察官上訴意旨主張證人王正義曾指稱當時在庭之證人葉戎書並非暱稱「大天」之人乙節，然證人王正義此部分之陳述並未透過法定指認程序，僅憑當庭見面之印象所為，參以人之外觀、形貌亦會隨著時間、裝扮而有所不同，尚難遽以證人王正義僅憑見面之印象，即遽推翻證人葉戎書供述其綽號為「大天」等語及經證人林楓傑、被告指述明確之證詞。

是檢察官上訴意旨徒憑上情即謂證人葉戎書並非綽號「大天」之人云云，容有未當之處。

2.被告辯稱於原審審理時，證人葉戎書作證完畢後，其在訊畢室有向證人葉戎書質問等節，經核與證人林楓傑、王正義等人之證述較為相符，亦有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審訴緝字卷第320至323、325至335頁），此一情況證據經核與被告所辯較為一致，檢察官上訴意旨雖以無從僅憑二人間講話互動即認被告係在表達被告不滿因曾把玩葉戎書所有槍枝而遭起訴之情，然當日正是被告與證人間關於本案槍枝究為何人所有所進行之訴訟程序，被告辯稱其該槍彈並非其所有而是證人葉戎書所有乙節，乃當日訴訟程序進行之重心，而被告甫於程序結束後有上開與證人葉戎書間之神情及相關行為，依一般經驗法則判斷，益可見被告當時情緒激動，神情不滿、甚且有時憤怒地與證人葉戎書說話，顯與本案槍彈究為何人所有等節相關，是檢察官上訴意旨以無從僅憑二人間講話互動即認被告係在表達被告不滿因曾把玩葉戎書所有槍枝而遭起訴乙節，經核與被告一再辯解該槍彈為葉戎書所有，然葉戎書否認為其所有等節後之反應顯有相關，是檢察官上訴意旨以前詞置辯，經核與常情容有未符，自無可採。

3.證人林楓傑於原審審理時所為之證述，經核與被告之辯解、證人王正義所述大致相符，且其所以記憶尚稱清楚，係因該日係第一次被告打電話給其說要辦交保，所以其才會對於該日發生的事情印象深刻等情，已如前述，且證人確實委由其女友代為被告辦理交保等節，亦有臺灣新北地方檢察署112年5月22日新北檢貞法112聲他316字第1129058767號函在卷可稽(見本院卷第195頁)，檢察官上訴意旨徒憑證人到庭尚無明顯回憶、思考之反應，即質疑其證言可信性，容有率斷之嫌。

又證人證稱從未看過證人葉戎書有拿過槍枝乙情，並非當然即可推斷其未持有槍枝之行為；

另被告縱有相關槍砲之前科，亦未必於本案當然即有持有槍彈之行為，質言之，本案仍應依證據裁判原則認定被告是否有持有槍彈之構成要件行為存在，倘積極證據不足以證明上開事實，自應作對被告有利之認定，以符無罪推定原則。

4.經查，被告於本院審理時係辯稱：伊只是去葉戎書那邊，他有拿槍給伊把玩，才會在槍枝上留下DNA型別等語，且依被告歷次辯解之內容以觀，被告顯無將該槍枝置於自己實力支配下持有之認知等節，已如前述，是檢察官上訴意旨以被告曾有把玩即遽謂被告業已將槍彈置於自己持有之實力支配下云云，經核與本案卷證資料不符，亦無可採。

七、綜上所述，本案公訴意旨所舉證據並無法證明被告為本案持有槍彈之犯罪行為人等節，業據本院論述如前，從而，本件檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未到達無合理懷疑之高度有罪蓋然性，基於無罪推定原則，自應作對被告有利之認定。

是以，公訴意旨所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，被告犯罪應屬不能證明，原審因而對被告為無罪之諭知，經核並無違誤，自應予以維持。

檢察官上訴仍無法說服本院推翻原審無罪之判決，而形成被告有罪之高度心證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日