臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,114,20230328,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第114號
上 訴 人
即 被 告 林子暉




選任辯護人 陳子偉律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1365號，中華民國111年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41410號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

林子暉販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

事實及理由

一、本案審判範圍：

(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件上訴人即被告林子暉(下稱被告)提起上訴，於本院審判程序中表示：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑及刑法第59條規定從輕量刑等語（見本院卷第88、95至99、128、133至134頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。

揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

(一)犯罪事實：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年10月21日18時47分許，以其所持用之不明行動電話連結上網際網路，使用交友軟體「Grindr」以暱稱「護士小葛格」，並張貼「 18/5both到府幫打免車資」暗示販賣毒品之訊息，藉此牟利。

適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員執行網路巡邏勤務發現上開文字，乃於同日20時57分許，佯裝購毒者傳訊息予被告聯繫並佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方遂約定以新臺幣（下同）5,500元之代價交易2公克之第二級毒品甲基安非他命，林子暉復以行動電話之通訊軟體Line暱稱「老咪神探」與佯裝購毒者之警員約定交易地點後，警員於同日22時18分許抵達新北市○○區○○街0號全聯福利中心中和景德店與被告暉見面後，被告即帶領佯裝購毒者之員警至新北市○○區○○街00○0號6樓之居所內，嗣林子暉交付警員甲基安非他命1包，並向員警收取價金時，員警立即表明身分當場逮捕被告而未遂，復扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重1.978公克），始查悉上情。

(二)所犯罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由：

(一)被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審法院於109年1月7日以108年度簡字第2906號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月29日經易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第31至45頁)，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。

(二)被告已著手於本案販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查被告就本案販賣第二級毒品未遂之事實，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見偵卷第17至25、91至93頁，原審卷第314至318、332至342頁，本院卷第88、131至132頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

(四)被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

查本件被告於本院審理中固供稱其毒品來源係紀星彤(見本院卷第88、97、99頁），嗣經本院依被告及其辯護人聲請函詢新北市政府警察局永和分局，嗣經該分局函覆意旨略以：紀星彤因涉嫌販賣第二級毒品予被告，業於111年12月5日將紀星彤函送臺灣臺北地方檢察署偵辦等語，有該分局112年3月9日新北警永刑字第1124139155號函暨檢附刑事案件報告書1份附卷可稽(見本院卷第115至120頁)，惟參諸卷附上開刑事案件報告書所載內容，紀星彤販賣毒品予被告時間分別係111年5月10日、7月3日及111年5月底，而本件被告販賣毒品未遂時間係在109年10月21日，顯然早於被告向紀星彤購買毒品之上開時間，是紀星彤自非本案被告販賣毒品之上游，被告縱然於警詢中供出其曾向紀星彤購買毒品之事實，惟紀星彤既非本案被告之毒品上游或其他正犯、共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

被告及其辯護人主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，自不足採。

(五)末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固助長毒品流通氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之甲基安非他命數量不多，價格非鉅，若科以依上開未遂犯及偵審自白規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定再遞酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：

(一)原審審理後，依據上開法條論處被告有期徒刑2年6月，固非無見。

惟查，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

本件被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固助長毒品流通氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之甲基安非他命數量不多，價格非鉅，若科以依上開未遂犯及偵審自白規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，原審就此部分漏未審酌，尚有未妥。

本件被告提起上訴，其上訴理由主張被告已供出販賣毒品上游紀星彤請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分，固不足採，已如前述，惟被告上訴主張請求依刑法第59條規定從輕量刑等語，揆諸上開說明，則為有理由。

原判決關於被告量刑部分，既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告明知甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，及被告前有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第31至45頁)，顯見其素行尚非良好；

另考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告自述大學肄業之智識程度，入監前從事服務業、月薪2萬餘元之家庭生活與經濟狀況(見本院卷第133頁)，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第59條，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。