臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,1205,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1205號
上 訴 人
即 被 告 莊于賢



選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上 訴 人
即 被 告 張諦銓


選任辯護人 紀佳佑律師
上 訴 人
即 被 告 郭宇軒


選任辯護人 林聰豪律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度原訴字第30號，中華民國110年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第4522號、第2145號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

上訴人即被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒明示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第423頁)，本院自以第一審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決關於被告之科刑部分審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收等其餘部分，均非本院審判範圍。

貳、被告上訴意旨

一、被告莊于賢部分：其對於本案犯行均坦承不諱，態度良好，前雖有毀損素行，然該罪與本案之目的、手段、侵害之法益均不同，被告因此無法宣告緩刑，應予從輕；

且被告莊于賢已賠償被害人陳未芳、龔平、徐小娜、齊紫彤、丘蘭芳，取得其等之原諒，被告顯有悛悔之意，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量處，給予被告改過自新之機會等語。

二、被告張諦銓部分：其對於本案犯行均坦承不諱，且被告在詐欺機房時間尚短，仍處於未實際操作撥打電話之實習階段，犯罪情節較輕，且知所悔悟，於原審審理期間與被害人和解、積極彌補己身過錯，犯後態度良好；

雖被告前案所犯為非法由自動付款設備取財罪，經法院判決有期徒刑3月，並於105年3月25日執行完畢，然距被告本案查獲時，尚餘14天即屆滿5年，足認被告係一時失慮，偶罹重典，經本案偵、審程序，已知所警惕，原審就此認定被告為累犯，然衡前案係因被告缺錢，擅拿女友提款卡盜領款項，固屬可議，但與本案之犯罪類型、行為態樣均不同，難認被告本案有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，自無依累犯加重刑度之必要。

被告已與被害人和解，足認對於社會規範認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，本案係屬偶發性犯罪，刑罰之效用不大，請求從輕量刑，並宣告緩刑等語。

三、被告郭宇軒部分：其對於本案均坦承犯行，態度良好，且係因家庭經濟困難，一時受金錢誘惑而觸法，犯後已深切反省，具有悔意。

而被告係擔任一線機手工作，並非主謀或是核心人物，且參與期間僅10天，詐騙行為之對象僅3人，且尚未取得任何報酬，並與被害人達成和解，積極彌補損害；

被告前案為公共危險、藥事法案件，與本案保護之法益、行為手段均不同，原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑等語。

參、刑之加重、減輕

一、被告莊于賢、張諦銓與郭宇軒已著手對於原判決附表一編號6至26所示被害人實行詐欺取財犯行，惟尚無證據證明此部分已詐得款項，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分減輕其刑。

二、被告莊于賢、張諦銓與郭宇軒行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定經修正公布並生效施行，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，均應適用被告行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。

被告莊于賢、張諦銓與郭宇軒就本案所涉參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，惟此部分係屬想像競合犯中之輕罪，爰於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑之事由。

三、按刑法第339條之4第1項第2、3款其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，然同為3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其以3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒因思慮欠周而觸犯本案罪刑，均係參與較末端之犯罪分工，並非犯罪集團的主導者，並審酌被告已於原審時賠償被害人陳未芳、龔平、徐小娜、齊紫彤、丘蘭芳，倘依刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪科以最低度刑即有期徒刑1年以上，容有情輕法重之憾，爰就此部分犯罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至被告莊于賢、張諦銓與郭宇軒犯加重詐欺取財未遂部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已足為適當之量處，而無情輕法重之憾，是就加重詐欺取財未遂部分，即無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地；

被告莊于賢、郭宇軒雖主張此部分予以酌減，即有未合，無法採納。

四、被告莊于賢前因毀損案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以109年審訴字484號判決判處有期徒刑6月確定，於109年9月10日易科罰金執行完畢；

被告張諦銓前因犯非法由自動付款設備取財罪，經高雄地院以104年度簡字第3411號判決判處有期徒刑2月確定，於105年3月25日易科罰金執行完畢；

被告郭宇軒㈠前因違反藥事法案件，經高雄地院以106年度簡字第2422號判決判處有期徒刑2月確定；

㈡因公共危險案件，經高雄地院以106年度交簡字第2218號判決判處有期徒刑2月，上開㈠、㈡所示之罪刑，嗣經高雄地院以107年度聲字第464號裁定應執行有期徒刑3月確定，於107年9月26日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑。

茲考量被告莊于賢、郭宇軒前所犯分別為毀損；

公共危險、違反藥事法等案件，與本案所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財案件，其犯罪類型、行為態樣、罪質並不相同，犯罪動機、目的、手段亦有差異，尚難認被告莊于賢、郭宇軒有犯本罪之特別惡性或有何刑罰反應力薄弱之情形，均不依累犯加重其刑。

至被告張諦銓所犯前案同為詐欺案件，與本案所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財案件，其犯罪侵害之法益、行為態樣、罪質均相類，顯見其未能記取前案科刑與執行之教訓而謹慎行事，仍漠視法紀為本案犯行，可認其對刑罰之反應力薄弱，仍有應予處罰之惡性，而有加重其刑之必要，爰就被告張諦銓本案犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，被告張諦詮及辯護人雖辯稱其無依累犯規定加重其刑之必要等語，尚有未合，無法採取。

肆、駁回上訴之理由被告莊于賢、張諦銓主張就加重詐欺取財未遂部分，依刑法第59條規定酌減其刑；

被告張諦銓辯稱其無累犯加重其刑之適用，均不可採，已如前述。

至被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒均以原審量刑過重，請求從輕量處，以及被告張諦銓、郭宇軒均請求宣告緩刑等語。

茲分述如下：

一、宣告刑部分：按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。

原審以被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒犯罪事證明確，並以其等之責任為基礎，審酌被告莊于賢前有毀損、偽造文書；

被告張諦銓前有非法由自動付款設備取財；

被告郭宇軒前有違反藥事法、公共危險等前案紀錄等節，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可考，素行非佳，被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒均坦認犯罪，並自白參與犯罪組織，且賠償被害人陳未芳、龔平、徐小娜、齊紫彤、丘蘭芳之損失，此有原審辯護人紀佳佑律師陳報之被害人陳未芳、龔平、徐小娜、齊紫彤、丘蘭芳5人之刑事諒解書、身分證明照片、匯款憑證影本各1份（見原審卷㈤第349頁至第391頁）等件在卷可稽，具有悔意；

復考量被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒參與詐欺集團犯罪組織之程度及分工角色等情，暨其等自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處被告莊于賢、郭宇軒犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪（共5罪），各處有期徒刑10月；

又犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（共21罪），各處有期徒刑8月。

被告張諦銓犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪（共5罪），各處有期徒刑11月；

又犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（共21罪），各處有期徒刑9月。

均以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或失當，核屬法院量刑職權之適法行使，且無不當。

被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒上訴所指涉及刑法第57條各項之量刑因素，均經原審於量刑時併予斟酌，核無違反罪責相當、公平與比例原則之情，被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒執詞上訴，指摘原審量刑過重，係就原審已經審酌之量刑因子重行爭執，且本件之量刑基礎亦無變動之情況，其等上訴均無理由，應予駁回。

二、定應執行刑部分：按審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量。

而定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

故定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。

原審衡酌被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒於本案各次所為之犯行，相距間隔密接，且屬參加同一詐欺集團所反覆實施，侵害法益固非屬於同一人，然各次實施犯行方式並無二致，犯罪類型同一，數罪對法益侵害之加重效應較低等情為量定。

依上說明，原審本於罪責相當性之要求，在上述內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其等施以矯正之必要性，乃就其等前揭量處之宣告刑，分別酌定應執行有期徒刑1年6月、1年10月、1年6月，核原審已適用「限制加重原則」之量刑原理，給予相當刑罰折扣，並未逾越法定裁量範圍，且無違反罪刑相當原則之濫用權限情形，核屬妥適，被告莊于賢、張諦銓、郭宇軒執前詞提起上訴，為無理由，均應予駁回。

三、不宣告緩刑之說明： 被告張諦銓、郭宇軒及其等辯護人請求宣告被告緩刑。

惟按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件之機制，倘犯罪行為人並無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對犯罪行為人不足生警惕之效，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。

本案被告張諦銓、郭宇軒為賺取不法報酬，而為詐欺集團犯罪，且其等前均因他案受刑之宣告，已如前述，足見其等未於前案記取教訓，自律與遵法意識仍有不足，難認本案係單一偶發之舉，是其等所宣告之刑並無暫不執行為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被告二人此部分主張，亦無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日