臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,1916,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1916號
上 訴 人
即 被 告 宋承恩


選任辯護人 洪誌聖律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1035號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7430、15178號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件因上訴人即被告宋承恩（下稱被告）於本院審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第76、77、157頁）。

故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實欄(下稱事實)㈠㈡等犯行，分別論處被告犯販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒品等罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告，被告明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審就此部分於各罪量刑時已考量刑法第57條各款所列情狀，均與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書此部分所記載之科刑理由（如后）。

(一)第一審判決科刑理由略以：被告事實㈠所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

被告就事實㈠㈡所示販賣第二級毒品未遂、既遂之犯行，於偵查及原審審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，就事實㈠所示之犯行依法遞減輕之。

被告所指認之毒品來源未經查獲，而未供出事實㈠㈡所示販賣第二級毒品既遂、未遂之來源，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

爰審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體Grinder 、LINE內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸如事實㈠所示之犯行經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，事實㈡所示之犯行，販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，犯罪期間非長久，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品之全部犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量甚少等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂、未遂各1次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，並定應執行之刑等旨。

茲予以引用。

(二)本院補充科刑理由如下： １、按關於刑之量定及酌定應執行之刑，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，依刑法第51條第5款規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。

酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。

在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。

在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。

查：⑴原判決就被告所犯各罪所為量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、手段、所侵害之法益、是否坦承犯行之犯罪後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，核未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。

⑵又基於限制加重原則，本院審酌前述行為人責任與刑罰經濟、恤刑目的之各定刑因子，犯罪次數、罪質相同、犯罪期間相近、數罪對侵害法益之效應、各罪之關連性、矯正必要性、刑罰邊際效應等各節，認原審判決就被告上開所犯各罪（有期徒刑2年6月、5年2月）所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5年6月，已給予相當恤刑優惠，並兼顧行為人責任。

依上說明，尚難遽指原審刑之裁量為違法。

２、被告上訴意旨略以：被告於原審審理期間，業已供出事實㈠㈡所示販賣第二級毒品既遂、未遂之來源，亦向臺北市政府警察局萬華分局提出告發，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

被告社會經驗不足，受上游引誘誤入毒品泥沼，染上毒癮，因此受上游掌控才犯罪，被告現已完成戒癮治療，並任職於麥當勞，已回歸於社會，請審酌上情，應有刑法第59條之適用。

被告上游另案所犯販賣第二級毒品罪，經量處有期徒刑2年10月，與本件被告所犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑5年2月之刑度相較，原審量刑實屬過重顯失均衡等語。

摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定減輕其刑，有適用法則不當及理由欠備之違法，且量刑過重，不符合罪刑相當。

３、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。

又犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

犯罪行為人所供毒品來源倘與「本案」起訴犯行無關，自與上開規定不合。

至有無因此而確實查獲其人、其犯行，須視個案調查或偵查之情形及結果而定。

司法警察（官）係偵查輔助機關，依刑事訴訟法第230條、第231條規定，受檢察官之指揮或命令偵查犯罪，其知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之結果報告該管檢察官。

檢察官依同法第228條第2項、第231條之1規定，得命司法警察（官）調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。

對於司法警察（官）移送或報告之案件，認為調查未備者，得將卷證發回、命其補足，或發交其他司法警察（官）調查。

司法警察（官）應於補足或調查後，再行移送或報告。

是司法警察（官）知有犯罪嫌疑，即得開始調查，並應將調查結果報告或移送檢察官，不以調查所得之證據足認調查對象有犯罪嫌疑者為限。

檢察官偵查結果，如認犯罪嫌疑不足，應為不起訴處分。

是犯罪行為人供出之毒品來源，雖經司法警察（官）發動調查，並移送檢察官偵辦，倘檢察官偵查結果，認其人犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，自不能謂已確實查獲其人、其犯行。

法院未依上述規定對犯罪行為人減輕或免除其刑，尚難指為違法（最高法院111年度台上字第1183號判決意旨參照）。

經查，被告雖向移送單位即臺北市政府警察局萬華分局告發其本案之毒品來源，並於警詢及偵查時具體指認其毒品來源之人，以及提供通訊軟體LINE對話紀錄為據，該案經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查結果，認為LINE對話紀錄無法佐證有其所述之毒品來源交易，被告於警詢及偵查中之供述也互有出入，本案亦無帳冊等販賣毒品具體事證，因證據不足而為不起訴處分，經職權送再議結果，臺灣高等檢察署維持原不起訴處分而為駁回再議之處分確定等情，業據本院調閱該偵查案卷核閱無訛（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第70151、73159號偵查卷）。

是被告所指毒品來源之人，經檢察官偵查結果，既認此部分犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，自不能謂已確實查獲其人、其犯行，是原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，依上說明，並無違法可言。

４、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

查，毒品對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，更為萬國公罪，遑論被告事實㈠販賣第二級毒品未遂犯行經巡邏員警查獲後，竟仍不知警惕，又再為事實㈡所示販賣第二級毒品犯行，故即使如被告所述，係受上游以毒品控制，然其犯罪動機仍純係為了一己毒癮之私利，自無特殊之原因與環境值得同情；

且被告在別無刑罰加重事由下，其所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，依前述規定遞減輕其刑後，所得之處斷刑為有期徒刑2年6月，所犯上開販賣第二級毒品罪，依前述規定減輕其刑後，所得之處斷刑為有期徒刑5年，與其一再違犯、純為一己私利之犯罪情狀相較，實已大幅降低，並無刑度過苛之情事。

故被告上開所陳各情，俱屬量刑審酌事項，並無情輕法重之情形，依上說明，自皆無刑法第59條規定減輕其刑之適用。

５、按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款所列情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且共犯或同案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或同案被告之量刑，執為原判決有違背法令之論據（最高法院111年度台上字第4395號判決意旨參照）。

原審判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就被告上開個別所犯之罪，在罪責原則下，說明其個別量刑裁量權之具體理由，且行為人參與之具體犯罪情節，為個人之屬性，此等科刑審酌事由因人而不同，自無從比附援引被告上游所犯他案販賣毒品犯罪之量刑情形，據以指摘原審對其刑之量定違反公平原則而有所不當。

更何況原審就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年6月，已為上開遞減輕其刑後之最低度處斷刑，所犯上開販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑5年2月，與上開減輕其刑後之處斷刑相較，亦係以最低度刑為基準從寬裁量，而整理考量合併定其應執行刑為有期徒刑5年6月，更予以被告大幅之恤刑利益，難認有何過苛情事。

本院綜合上情，認為即使被告於本院審理時另提出其戒癮之診斷證明、在職證明、其所陳上游之另案刑事判決、被告母親書寫之信函等科刑資料（見本院卷第133至144、165頁），仍不足以變更上開量刑之結果。

是被告以前詞指謫原審量刑違反公平原則不當等語，依上說明，並無理由。

三、綜上，被告上訴主張原審量刑與罪刑相當原則不符等語，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。