臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2029,20240110,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2029號
上 訴 人
即 被 告 歐陽守晏




選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1067號，中華民國112年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第14176號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

歐陽守晏犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。

另案扣得含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品拾伍包（驗餘淨重伍佰陸拾玖點零貳公克）、含有第二級毒品甲基安非他命成分、微量氟甲基安非他命成分之毒品壹包（驗餘淨重拾伍點零肆公克）及含有微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分之毒品壹包（驗餘淨重參點零玖公克），均沒收銷燬之；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、歐陽守晏明知甲基安非他命（Methamphetamine）、氟甲基安非他命（FluoromMethamphetamine、FMA）均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，假麻黃（Pseudoephedrine）、麻黃（Ephedrine）則均係毒品危害防制條例所列之第四級毒品，非經許可，不得販賣、持有。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意，於民國110年12月16日6時39分許，在桃園市○○區○○街000號之愛萊汽車旅館611號房前，以新臺幣（下同）60萬元之代價，販賣含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品15包（驗前淨重569.12公克，驗餘淨重569.02公克，驗前純質淨重約443.91公克）、含有第二級毒品甲基安非他命、微量氟甲基安非他命成分之毒品（驗前淨重15.14公克，驗餘淨重15.04公克，驗前純質淨重約11.35公克）及含有微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分之毒品（驗前淨重3.22公克、驗餘淨重3.09公克、驗前假麻黃純質淨重2.28公克、麻黃純質淨重0.22公克）各1包，共計17包予游○民及丁○。

嗣經警另案於110年12月22日22時15分許，至桃園市○○區○○路0段000號B3停車場內拘提游○民、丁○到案，於游○民之隨身包內扣得上開毒品，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序方面：

一、證人游○民警詢之證述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言；

另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷，此有最高法院96年度台上字第5979號、99年度台上字第8255號判決意旨可資參照。

經查，證人游○民於原審審理時，就被告是否有販賣本案毒品乙節核與其於警詢時所述歧異，惟觀諸其係在承辦警員於告知法定應告知事項，並確認其精神、身體狀況後，依一問一答之方式製作完成，其於警詢結束前，並稱其係在自由意識下為警方製作詢問筆錄，製作筆錄過程中全程有律師在場陪同，詢畢後又交由其確認後親自簽名無誤，此有警詢筆錄附卷可佐（偵卷一第75至86頁），是客觀上已有相當之可信性，顯見其於警詢時之陳述乃係出於其個人自由意志所為，並未受不當外力壓制。

又其於原審審理中作證時，因被告在場，且其亦證稱在前往法庭作證前，與被告就本案相關事項稍作交談，則確有可能因不堪當庭指認被告犯行之壓力，而有迴護被告之可能，並審酌其於警詢時所為證述之時間點，距離案發時間點較近，除記憶應較為清晰外，其製作筆錄時正值另案羈押於監所中，就接觸其他足以影響證詞真實性因素之機會較低，是依其製作警詢筆錄時之客觀環境與條件，其於警詢之證詞具有較為可信之特別狀況，且攸關被告本案犯行該當與否，屬證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上開規定，證人游○民於警詢之證述應認有證據能力，而得採為本案之證據。

二、另辯護人主張：本案係因警察在錄音錄影之前，已提供資料跟丁○溝通，且刻意違法不錄音錄影，顯見丁○之警詢筆錄係出於不正方法製作，且經勘驗警詢光碟，警方是將事先打好的內容拿給丁○念，並無打字聲音，甚且警方二人對話稱「乾脆拿給丁○看叫丁○簽名」，是警方在警詢中企圖以不正方法影響丁○就本案所為陳述；

又經勘驗證人游○民之警詢光碟，證人游○民是注視著電腦螢幕而陳述，錄音部分亦呈現警方稱：「這是丁○的，你用的你的，回想一下」等語，是足可證明警方是先提供丁○之說詞讓游○民配合，以不正方法影響證人游○民之陳述，故無證據能力，亦不具有特信性云云。

然按刑事訴訟法第98條規定「訊問被告，不得用利誘……或其他不正之方法」，同法第156條第1項規定「被告之自白，非出於利誘……或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利誘；

又按刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。

而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。

惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；

同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。

則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；

同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。

而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法(最高法院97年度台非字第115號、98年度台上字第865號判決意旨參照)。

是以，告以證人法律規定之事項，促其注意，或有誘導訊問情形，仍非以不正方法取得之證據。

而經本院於準備程序逐一勘驗辯護人所指證人丁○、游○民之警詢之片段，並未發現員警於訊問過程中有刑求或嚴厲斥責之情形，而筆錄雖非逐字記載，但經比對可知，均仍係依證人所回答之內容記載(本院卷第158至160頁之勘驗筆錄)，證人游○民甚且稱：我是向綽號阿樂的人購買的，我上次就有提供他的年籍資料給警方等語，經警回稱沒有，證人游○民再次堅稱：有啊，歐陽守晏等語，顯見證人游○民所述，係依其自由意志下所為，並簽名確認無訛；

況本件並無證據證明警員對丁○所言「那剛剛都給你看過了」，所指為何？有何足以影響證人丁○所述；

而證人丁○於警詢中陳稱曾在上開時、地向被告購入毒品等節（偵卷一第40頁），指述被告有販售毒品與游○民及丁○，則警員提示證人丁○之筆錄供證人游○民閱覽，自非憑空捏造，而有誤導證人游○民以誣指被告之情，且亦難謂此為不實資訊，承辦員警據以訊問證人游○民，亦無不當之處，是被告之辯護人認證人游○民所述為非任意性供述，並無證據能力云云，要非可採。

三、證人丁○證述部分：至辯護人雖爭執證人丁○於司法警察調查時所為之陳述無證據能力，惟本院並未將該陳述引為本案證據，故就此部分之證據能力遂不加以贅述。

四、除前述外，本判決所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於上開時間，在桃園市○○區○○街000號愛萊汽車旅館611號房門口前，交付物品予游○民等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪之犯行，辯稱：因為我賣奧迪型號TT的車子給游○民跟丁○，當天是要拿車籍資料給他們，他們有先付了部分的車款，當時約定剩下的尾款等我給了車籍資料後再付款等語。

經查：㈠被告與游○民、丁○約定於110年12月16日6時39分許，在桃園市○○區○○街000號愛萊汽車旅館611號房門口前見面，游○民即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丁○依約前往，待游○民及丁○到達後，被告即自611號房下樓並手持1包黑色包裝物品，交付予乘坐在副駕駛座之丁○等情，業據被告坦承不諱（他卷第155至159頁、第179至181頁、原審卷第78頁），核與證人游○民於警詢及偵查中及證人丁○於偵查及原審審理中證述明確（他卷第89至99頁、第523至525頁、第543至544頁、原審卷第229至247頁），復有監視器畫面截圖、通訊軟體FACETIME對話紀錄（偵卷一第21至26頁）在卷可參，是此部分事實應堪認定。

㈡被告於事實欄所示時、地，確有販賣上開17包混有第二級、第四級之毒品予游○民：⒈證人游○民於110年12月22日因違反毒品危害防制條例案件，經警持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）之搜索票及臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）之拘票執行搜索及拘提，並扣得前開毒品共計17包等物（該案件業經臺中地院以112年度訴緝字第1號判決判處應執行有期徒刑13年10月，上訴後，經撤回上訴確定），警詢時證稱：我開黑色奧迪0000-00自小客車，於110年12月16日凌晨5、6點左右，搭載丁○前往桃園市○○區○○街000號愛萊汽車旅館跟被告交易安非他命，當時被告拿500公克的安非他命給我，用1個黑色袋子裝著，價格是72萬還是73萬已經忘記了，當天我先帶走甲基安非他命，沒有給被告錢，是用回帳的方式給他錢，過幾天我拿黑色0000-00奧迪自小客車、現金及一部份毒品，當作買賣價金給被告，我跟被告都是用FACETIME聯繫，被告FACETIME帳號為gygy4140000000oud.com等語（偵卷一第83頁）；

於偵查中證稱：我跟被告是朋友，110年12月16日那天，是我跟我女友丁○一起去桃園市○○區○○街000號愛萊汽車旅館，當天我跟被告約在那邊見面要跟他購買500公克的甲基安非他命，他先把毒品給我，我後來再付錢給他，正確的交易價格已經忘記了，好像70幾萬，當天我跟被告拿毒品時，丁○有在現場，坐在副駕駛座的位置，我有跟被告買奧迪的車，當天不是要談車款的事情，車款的部分我早就跟他結清了等語（偵卷二第105至107頁）。

綜上證人游○民於警詢及偵查中所述，就毒品交易的時間、地點、數量、價金回帳方式均相同且無明顯瑕疵，核與證人丁○於偵查中證稱：我跟游○民在110年12月16日6點多有一起前往桃園市○○區○○街000號愛萊汽車旅館，當天是去跟被告碰面買甲基安非他命，因為是游○民跟被告在談，所以實際交易數量跟價金我不是很清楚，當天有拿到毒品，但沒有給價金，是後來才給等語（偵卷二第141頁）；

及於原審審理中具結證以：我認識被告2、3年，110年12月16日那段時間，我記得我跟游○民有前往桃園市平鎮的愛萊汽車旅館找被告拿甲基安非他命，被告從汽車旅館樓上走下來到門口，直接把甲基安非他命丟給我，我當時坐在副駕駛座，我就把東西交給游○民，我不清楚買賣實際金額，因為都是游○民用FACETIME或LINE跟被告談，當天沒有給交易價金，是之後才給的，游○民說有給被告現金及一台車作為價金，我記得游○民給了20幾萬的現金，被告是派人來我家跟我們拿錢，游○民有跟被告買一台黑色0000-00奧迪的車，大概買了20至25萬元，在本案案發前買的，因為這台車是權利車，被告只有給我們權利讓渡書而已等語（原審卷第227至256頁），2人所證述之情節亦皆相符。

⒉因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第2736號判決意旨參照）。

再按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

因此，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院107年度台上字第2970號、106年度台上字第133號、105年度台上字第3119號判決意旨參照）。

被告於原審審理中不否認卷附FACETIME帳號「gygy4140000000oud.com」與「yhm300000000oud.com」於110年12月14日12時47分至110年12月16日6時14分許之對話紀錄，為其與證人游○民間之對話（原審卷第79頁），足認FACETIME帳號「gygy4140000000oud.com」與「yhm300000000oud.com」確為其與證人游○民所使用之帳號。

觀諸該份於110年12月16日起之對話紀錄略以：被告：「你們是有沒有要？」；

證人游○民：「有，你一直不傳給我我怎麼要，你地址一直不想給我我怎麼過去拿，幾號房」；

被告：「611」等語（見他字卷第450至452頁），核與證人游○民於偵查中證稱：110年12月16日3時39分24秒至6時45分37秒的FACETIME對話裡面有提到被告問我要不要買毒品，因為我之前有先打電話給被告，但後來時間拖到，所以被告傳訊息問我有沒有要買毒品，後來被告有給我地址跟房號，我才有辦法過去跟他碰面等語（偵卷二第123頁），互核相符。

再以，110年12月19日9時18分起之對話紀錄：被告：「南部貨主一直打來要錢」；

證人游○民：「我不在家，我正在想辦法把TT處理掉，這幾天我會跟你處理。」

；

被告：「不是要先拿20」、「今天這就是你們處理的態度？」；

證人游○民：「你不是要現金？我現在弄現金給你」、「我今天會想辦法把現金給你，你那麼想輸贏的話，我錢給你再來。」

；

證人游○民：「這麼好賣，不然TT你把他賣掉，錢都給你，你就不用賣自己的車了」；

被告：「好啊你把車牽過來啊」；

證人游○民：「你地址不給我，我要牽去哪給你？」、「我等等給你20萬元，TT當初跟你買25，買完第三天就說要退你，你說我開一星期，期間光是修理時間就佔了一半，修理費用我也不跟你算，當作我這一星期開TT的費用，TT一樣退你25萬元，剩下15萬，我拿東西給你」；

被告：「我看不懂你們這是什麼心態」、「你方便還是我叫人家過去跟你牽車啊」、「我叫小高過去牽」、「小熊先在哪等，你先給他錢讓小高送下來，因為在我家等」、「貨主在我家等」等語（他卷第470至492頁），對話中被告向證人游○民抱怨遭「貨主」催討款項，並質疑證人游○民曾允諾先給付20，證人游○民因此提議將TT出售以抵償25萬元，剩下之15萬則以退還「東西」抵債，是若被告與證人游○民間之糾紛為奥迪TT車款，且證人游○民也不反對將車另外售出，則證人游○民將該車輛返還被告即可，而無需另外販售車輛籌錢，故足證證人游○民應給付予被告之款項，應非奥迪TT車款；

再參以證人游○民則於偵查中證稱：之後他要跟我收錢又問我地址在哪，他要過來跟我收錢；

該次購買毒品的價金是用部分現金、跟被告買奧迪的車抵給他、還有退一部分的毒品付給被告等語（偵卷二第123頁），前開對話內容與證人游○民及丁○上開證述交易毒品之過程及價金折抵計算之方式相吻合，得以佐證證人2人上開證述情節為真。

⒊按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，此有最高法院101年度台上字第6199號判決意旨可資參照。

本案被告與證人游○民為販毒者與購毒者之關係，自為上開所述之對向犯，而依證人游○民於警詢及偵查中之證述前後均一致，輔以證人丁○於偵查及審理中之證詞、監視器畫面及FACETIME對話紀錄等證據，皆得為補強證人游○民之證詞，足認證人游○民上開證述為真實。

⒋證人游○民於原審審理時固證稱：我在警詢跟偵查做的筆錄都不實在，當時是因為我跟被告有買賣車子的糾紛，車款還沒結清，我故意咬他有販賣毒品給我，我跟被告聯繫沒有用FACETIME，都是用臉書或LINE，我剛剛在樓下拘留室有跟被告說到話，就說車子的錢等我們都關出來再算，現在那台車不知道去哪裡了，我沒有交付給被告等語，核與其於警詢及偵訊時之證述全然不符，然衡以證人游○民上開於警詢、偵查為證述時，並未直接面對被告，較無礙於與被告間之人情壓力而為有利於被告證詞之可能性；

再以證述之內容觀之，被告已不否認前開FACETIME內容為其與證人游○民之對話紀錄，業如前述，證人游○民於原審翻異前詞所述，已有不實；

另再觀諸同份對話紀錄，證人游○民於110年12月19日傳送「TT當初跟你買25，...，TT一樣退你25萬，剩下15萬，我拿東西給你」、「我下去帶小熊上來，我把錢跟工作還有車一次拿走」，被告回以「讓你退車了，東西拿假的給我」等語（他卷第485至495頁），亦可知證人游○民確有在向被告購買車輛時，付清車款共25萬元，且事後亦有將向被告所購買之車輛交付還給被告，證人游○民上開證詞亦與對話內容所呈現之情節相歧異；

末者，證人游○民及證人丁○2人製作警詢筆錄時，分別遭羈押於不同監所，並無見面或得互相串證之可能，而其等於警詢時之證述內容，對於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游○民之情節皆屬一致，是證人游○民於警詢證述內容之可信性應較於審理中證述為高。

綜上，證人游○民就其於原審審理時之證述具有前開瑕疵之處，實難採信為真。

⒌就本案被告販賣毒品種類、數量及價格部分，證人游○民於110年12月22日因違反毒品危害防制條例案件，經警執行搜索及拘提，並扣得毒品共計17包等物，業如前述，上開扣案之毒品，經編號1至17，其中1至7、9至12、14至17經檢視為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號5之0.1公克鑑定，經檢驗結果檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總純質淨重為443.91公克；

編號8經檢視為淡黃色晶體，取0.1克鑑定，經檢驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分微量氟甲基安非他命等成分，驗前純質淨重約11.35 公克；

編號13經檢視為白色物質，取0.13公克鑑定，經檢驗結果檢出微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分，假麻黃驗前純質淨重約2.28公克、麻黃驗前純質淨重約0.22公克等情，有卷附臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局111年1月7日刑鑑字第1108047422號鑑定書可茲佐證（偵卷一第97至109頁、第111至112頁）。

另矧之證人游○民於上開臺中地院112年度訴緝字第1號案件111年12月29日準備程序時陳稱：（問：扣案的毒品安非他命是賣剩的嗎？）那是跟上手阿樂剛買而已，與本案沒有關係等語；

於112年2月21日審理程序時陳稱：（問：客觀事實部分，桃園地檢署111年度偵字第14176號起訴歐陽守晏，110年12月16日6時39分，在桃園市○○區○○街000號之愛萊汽車旅館611號房，賣毒品給游○民及丁○，所以這17包如被告所述，不是賣剩的，是12月16日才買的，是否如此？）好像是等語（本院卷第216頁、第226頁），業經本院調卷屬實，是堪信前開扣得之17包含有第二級毒品甲基安非他命成分及微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分之毒品，為被告販售予證人游○民無訛。

⒍又依證人游○民於110年12月19日16時2分許傳送給被告之對話紀錄「我等等給你20萬元，TT當初跟你買25，買完第三天就說要退你，你說我開一星期，期間光是修理時間就佔了一半，修理費用我也不跟你算，當作我這一星期開TT的費用，TT一樣退你25萬元，剩下15萬，我拿東西給你」等語（見偵字卷一第444頁），此時距離被告與證人游○民交易本案毒品時間僅有3日，且被告於後續對話中亦無就證人游○民所提之金額有所爭執，可見2人約定本案毒品之買賣價金應為60萬元，而證人游○民雖於警詢及偵查中證稱本案交易價格為70餘萬元等語，然其亦強調忘記實際數額為何，證人游○民製作筆錄應僅係憑其記憶事後回想大致之價金，是應以上開對話紀錄所述及之金額作為認定本案毒品交易金額較為合理。

從而，被告係以60萬元之價金販賣上開含有第二級毒品甲基安非他命成分及微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分之毒品17包予游○民，公訴意旨上開所指，容有誤會。

㈢被告之辯護人固以證人丁○於警詢證稱以62萬購買500公克安非他命，然證人游○民則稱為72萬元；

另證人丁○就購毒價款有無先談妥、是否知道當日交易毒品暨交易方式是回帳或當日付款等情，所述皆前後不一，且與證人游○民所述迥異等節，而認證人丁○、游○民所述均不可採云云，然按證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

倘其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院101年度台上字第1282號意旨參照）。

矧之本件交易之時間為110年12月16日，證人丁○警詢筆錄之製作時間為111年1月11日，證人游○民則為111年1月25日距離交易時間已逾20日，況證人游○民於警詢證稱有購買超過10次，之前我們住在臺中的時候（臺中市○○區○○○街000號），大概是110年8至11月間，都是阿樂下來臺中跟我們交易，每次都是250公克至1000公克安非他命左右等語（他卷第70頁、第97頁），是本件警詢筆錄製作時間已逾交易時間甚久，且被告與證人游○民交易次數甚多，就交易價格及數量有所誤差乃屬人之常情，尚不得以此否定證人之證詞，而遽認證人游○民、丁○關於核心犯罪構成要件事實之證言全部不可採信，附此敘明。

㈣綜上所述，被告前開所辯，均屬事後卸責之詞，要無足採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。

被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕：⒈被告犯毒品危害防制條例第4條之罪而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品罪之法定刑並加重其刑。

⒉被告前因①意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第1935號判決判處有期徒刑3年確定；

②施用毒品案件，經原審法院以98年度桃簡字第3709號判決判處有期徒刑4月確定；

③販賣毒品案件，經新北地院以99年度訴字第592號判決判處有期徒刑4年4月、其餘無罪，經上訴後，本院以100年上訴字第1893號維持無罪部分，就有罪部分撤銷原判決，改判處有期徒刑4年4月，經最高法院駁回上訴確定；

④施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第10237號判決判處有期徒刑4月確定。

上開①至③案件所示各罪刑，嗣經本院以101年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑7年4月確定，並與上開④案件所示罪刑接續執行，於103年5月27日因縮短刑期假釋出監併付保護管束。

被告於假釋期間，又因⑤施用毒品案件，經新北地院以104年度簡字第1875號判決判處有期徒刑5月，並經新北地院以104年度簡上字第312號判決駁回上訴而確定，於104年9月22日徒刑易科罰金執行完畢，然因其於保護管束期間再犯上開⑤案件所示之罪，經撤銷假釋，再入監執行殘刑2年9月23日，於107年7月13日因縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

另參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件犯行，本次進而涉犯販賣毒品之犯行，足顯被告對刑之執行不知悔改，且對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒊又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品訂有「無期徒刑」之法定本刑，故均僅就法定本刑「有期徒刑」及「罰金」部分加重其刑。

參、撤銷原判決之理由：

一、原審以被告犯行明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係販售另案扣得之含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品15包、含有第二級毒品甲基安非他命成分微量氟甲基安非他命等成分及含有微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分之毒品各1包予游○民及丁○，原審不察，遽認被告係販賣500公克之甲基安非他命予游○民，認定事實顯有誤會，被告上訴否認犯行，雖無理由，然原審認定事實有誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，因貪圖不法利益而為販賣毒品行為，被告所為危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，所為實屬不該，應予非難，且被告犯後矢口否認犯行之態度，兼衡被告高中畢業之智識程度、離婚、育有未成年子女1名、入監期前從事餐飲設備工作、月薪約4至5萬、與母親、哥哥及未成年子女同住等家庭經濟生活狀況之一切情狀，暨本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

另案扣案之物（見臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表，偵卷一第101至102頁）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分、第二級毒品甲基安非他命成分及微量氟甲基安非他命等成分、微量第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分等情，有該局111年1月7日刑鑑字第1108047442號鑑定書（偵卷第111頁）在卷可稽，核屬違禁物，依前開規定均沒收銷燬之。

又上開毒品之最內層包裝袋，因盛裝接觸而為其成分所沾黏致難以析離，應依附合之法律關係併同處分，併予宣告沒收銷燬之。

至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。

㈡被告販賣毒品予證人游○民1次，依前述卷附對話紀錄「我等等給你20萬元，TT當初跟你買25，買完第三天就說要退你，你說我開一星期，期間光是修理時間就佔了一半，修理費用我也不跟你算，當作我這一星期開TT的費用，TT一樣退你25萬元，剩下15萬，我拿東西給你」等語（偵卷一第444頁），可見被告實際收受之價金為45萬元，即證人游○民給予20萬元現金及以型號TT車輛折抵之25萬元，堪認被告因本案販賣毒品所獲之犯罪所得應為45萬元，該犯罪所得未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至供被告聯繫本案販賣毒品所用之行動電話，並未扣案，則該行動電話是否尚存在未明，且其價值低微，縱使予以沒收，對於防止將來犯罪之效益亦屬有限，欠缺刑法上之重要性，是爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。