臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2328,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2328號
上 訴 人
即 被 告 程宥崴

住○○市○○區○○路00號0樓（保外醫 治中）
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第944號，中華民國112年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第18988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告程宥威共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑2年，且宣告扣案SUGARS50行動電話1支沒收之諭知。

經核認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第二審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴理由略以：扣案毒品咖啡包本即為被告之友人周志哲所有，係因周志哲不想再施用毒品才請被告協助刊登販售毒品咖啡包之廣告，被告係基於情誼始被動涉案，毒品始終在周志哲處，請審酌被告非主謀，且自始未持有毒品等犯罪情節，亦無販賣毒品之前科，再被告現罹患口腔細胞癌等重病，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並予從輕量刑云云。

三、本院駁回上訴之理由

(一)刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即犯罪另有其特殊之原因與環境等，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。

毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知。

本院審酌被告本案犯行之手段、情節，認被告欲與周志哲共同販賣含第三級毒品成分之咖啡包20包，倘外流助長毒品流通，對於國人身心健康將造成潛在危險，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況被告所犯販賣第三級毒品法定本刑為「7年以上有徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條規定減輕及遞減其刑後，已使被告所受宣告刑大幅減低，是被告所犯上開之罪無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

被告以其犯罪情節、手段及目前身體病況等為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。

(二)再量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原判決說明審酌被告明知其所販售之咖啡包含有第三級毒品之成分，仍為貪圖不法利益，與周志哲著手實施販賣毒品行為，若所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告於警詢時自承職業為工、高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康，及為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量處有期徒刑2年等旨，已就被告犯案動機、目的、手段、所生危害等刑法第57條各款所列情形詳予審酌，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，所處刑度與罪刑相當原則與比例原則無悖，而被告雖於本院審理期間經診斷患有右側下顎骨造釉細胞瘤（良性），並於112年7月11日住院接受腫瘤切除及腓骨顯微血管重建手術（見本院卷第67頁），然被告經原審所宣告有期徒刑2年，已屬相對低度量刑（依未遂、自白等規定減輕後最低度刑為有期徒刑1年9月），縱有前開疾患，亦無從認量刑因子有重大變更，是原判決就本案犯罪所處之宣告刑並無被告上訴所指量刑過重之情事。

從而，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，作成本判決。

六、本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第944號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 程宥崴 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00號3樓
（另案在法務部○○○○○○○○○執行
中）
選任辯護人 何偉斌律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18988號），本院判決如下：

主 文
程宥崴犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號2所示之物沒收。

事 實
程宥崴與周志哲（另行審結）均明知含有3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由周志哲提供含有上開毒品成分之咖啡包，並由程宥崴負責在社群軟體「TWITTER」上刊登「今晚要喝飲料找我」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息攬客。
嗣經警方於執行網路巡邏時發現上開販毒訊息，而喬裝買家與程宥崴聯繫，相約欲購買價值新臺幣(下同)9,000元，數量20包之毒品咖啡包後，周志哲即與程宥崴於民國000年0月00日下午3時許，由周志哲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載程宥崴，前往桃園市○○區○○○路0段000號旁與喬裝買家之員警交易上開毒品咖啡包，經員警交付9,000元現金與程宥崴後，程宥崴即要求員警至上開周志哲駕駛之自小客車內拿取含有上開毒品成分之毒品咖啡包20包，員警於點收數量無誤後，即表明身分而未遂，並當場逮捕程宥崴與周志哲，以及查扣如附表所示之物品。

理 由
壹、實體部分：
一、訊據被告程宥崴就上開犯罪事實坦承不諱（見本院111年度訴字第944號「下稱訴字」卷第195頁），核與同案被告周志哲之供述相符（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第18988號「下稱偵字」卷23頁至第29頁、第149頁至第150頁、訴字卷第129頁至第135頁），並有平鎮分局宋屋派出所111年4月21日職務報告1紙、桃園市政府警察局平鎮分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表2紙（毒品編號111FF-149）、桃園市政府警察局平鎮分局查獲被告涉嫌販賣毒品咖啡包之現場照片2張、喬裝購毒員警與暱稱「火花」於「推特」社群軟體之對話紀錄截圖1份、同案被告於臉書以暱稱「莫斯科」與被告以暱稱「火花」通訊軟體通聯記錄1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告5紙、內政部警政署刑事警察局111 年6 月10日刑鑑字第1110055686號鑑定書1份附卷可稽（見偵字卷第15頁、第67頁至第69頁、第73頁、第75頁、第89頁、第91頁至第105頁、第107頁、第165頁至173頁、第185頁至187頁），且有扣案如附表所示之物為證，堪認被告之任意性自白均與事實相符，足以採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。
再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。
是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。
查被告於警詢時供稱：「每包可獲利350元」等語（見偵字卷第52頁），堪認其係為獲取金錢而為本案犯行，足認確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。
三、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；
換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨可參。
查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際交易之真意，彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
再被告與同案被告間，對於本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
另被告於偵查及本院審理中，就上開販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
四、另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；
若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105 年度台上字第952 號判決意旨可參。
查被告貪圖不法利益而恣意販賣毒品，行為惡性及對社會之危害均屬重大，且已先後適用刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項減刑，法定刑已有相當減輕，實難認有何情輕法重之情，本院即無從再依刑法第59條規定，酌減被告之刑，被告及其辯護人所請，尚難准許。
五、爰審酌被告明知其所販售之咖啡包含有第三級毒品之成分，仍為貪圖不法利益，與同案被告著手實施販賣毒品行為，若所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告於警詢時自承職業為工業、高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第49頁），及為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，查附表編號2所示之行動電話1 支，係被告所有，且用以發布如事實欄所示販賣毒品之訊息並供聯繫販毒事宜等情，業據被告供承在卷（見訴字卷第131頁），是上開行動電話屬被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、扣案如附表編號1 所示之物，均含第三級毒品成分（詳見附表編號1 ），均屬違禁物，原應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，惟該物業已於同案被告之案件中宣告沒收，爰不重覆宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰
法 官 姚懿珊
法 官 羅文鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉霜潔
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
附表：
編號 扣案物品 備註 1 毒品咖啡包44包（含包裝袋44只） 1.編號A1至A17，驗前總淨重約60.27公克，取2.10公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約3.01公克。
2.編號A18至A24，驗前總淨重約24.16公克，取1.85公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約1.44公克。
3.編號A25至A37，驗前總淨重約43.09公克，取2.09公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約2.15公克。
4.編號A38至A43，驗前總淨重約21.74公克，取1.84公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約0.65公克。
5.編號A44，驗前總淨重3.35公克，取2.93公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約0.13公克。
6.違禁物 2 SUGARS50行動電話1支 1.被告程宥威所有 2.供犯罪所用之物 論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。