臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2471,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2471號
上 訴 人
即 被 告 梁家嫣




選任辯護人 鄭智陽律師
王聖傑律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審訴字第1927號，中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17435、18151、19992、23311號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第23782、23865、26726、35090、31967號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於定應執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月18日修正生效，本件於112年6月15日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。

上訴人即被告丁○○僅對於原判決之刑提起上訴（見本院卷第173、272頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）、不另為無罪諭知部分。

二、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：原審就告訴人甲○○之部分，有重複審判、評價之情形，顯見原判決未就被告所犯各罪為總體檢視，亦未權衡被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策而為審判。

又被告係因思慮不周，方淪為詐欺集團之車手，然非主要核心成員，自警詢、偵查至法院審理中均坦承犯行，配合調查，未浪費訴訟資源，且已與5名告訴人達成和解，並有意賠償予其餘告訴人，縱因其餘告訴人未到庭以致無法達成和解，其等仍得另尋求民事管道填補所受損害。

再被告領有身心障礙證明，對社會通常生活事物判斷力不足，謀職不易，為社會之弱勢族群，且現已有穩定之工作，須獨自扶養未成年子女、年逾65歲之父親及現仍就學中之弟弟，經濟負擔沈重，若在監執行，將使被告之家庭頓失經濟來源，且不利後續對告訴人之賠償，請從輕量刑，並宣告緩刑云云。

㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）。

本件原審已先依刑法第59條對被告酌減其刑後，再審酌被告不思循正當途徑獲取財物，為貪圖輕易獲得金錢，參與詐欺集團之犯罪，妨害社會正常交易秩序，惟犯後坦承犯行，且合於洗錢防制法第16條第2項之減刑因子，又已與告訴人丙○○、己○○、戊○○、周蘊嫻、乙○○達成和解，確有賠償告訴人所受損害之誠及悔過之心，復考量被告於本案所參與程度為提款及轉交款項之工作，而非詐騙案件之出謀策劃者，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、目前從事外送員及網路快店商網路銷售工作、每月收入約新臺幣（下同）4萬至5萬元、須扶養父親及1名6歲小孩之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決附表Ａ主文欄所示之刑，顯已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，且已將被告上開所執之參與程度、犯後態度、家庭生活及經濟狀況等節均列為量刑因子，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，被告執前詞請求從輕量刑，自非有據。

㈢至上訴意旨所指被害人甲○○部分，雖經檢察官移送併辦，然因與本案無實質上一罪或裁判上一罪關係，原審未予審判，本院亦無從併予審理，顯無重複審判之情形，上訴意旨容有誤會。

至另案是否重複審判，允宜由被告於該案另行為適法之主張，附此敘明。

㈣至刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

經查：被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第137頁），核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告。

㈤綜上，被告執前開情詞提起此部分上訴，均無理由，應予駁回。

三、撤銷之部分（即原判決定應執行刑）： 按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

刑法第50條定有明文 。

查原判決就附表A編號1、6之部分，各判處有期徒刑7月（共2罪），就編號2至5、7部分，各判處有期徒刑6月（共5罪），前者屬不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之罪，後者則係不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪，依刑法第50條但書規定，不得併合處罰。

原審就此部分所處之刑，併予合併定其應執行刑，容有違誤，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，仍應由本院將原判決所定應執行刑之部分撤銷。

四、不定應執行刑之說明：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。

被告就原判決附表A編號1、6所犯2罪，及就編號2至5、7所犯5罪，雖分別合於定應執行刑之規定，然被告另犯三人以上共同詐欺取財犯行，業經法院判決確定（見本院卷第137頁），被告所犯原判決附表A編號1、6部分，與該案有可合併定應執行刑之情況，另被告就本案所處不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪刑部分，仍得自行決定是否與本案不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑部分，請求檢察官向法院聲請合併定其應執行之刑，是宜俟本案確定後，再由檢察官或由被告請求檢察官聲請定應執行刑為適當。

從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊大智提起公訴及移送併辦，檢察官陳品妤、江宇程移送併辦，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
附錄：本案原審論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。