臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2559,20231003,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、乙○無銷售「iphoneX64g」手機之真意,竟意圖為自己不
  4. 二、案經甲○○訴由新北市政府警察局樹林分局報請暨臺灣新北地
  5. 理由
  6. 壹、證據能力部分。
  7. 一、本判決認定被告乙○犯罪所依據被告以外之人於審判外之言
  8. 二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據,均與本案事實具
  9. 貳、事實認定部分。
  10. 一、被告於110年5月24日前某時,在上址住處,以網際網路在社
  11. 二、告訴人於警詢及原審審理時,證稱其透過友人與被告聯繫時
  12. 三、被告固以前詞置辯。惟查:
  13. (一)被告於檢察事務官詢問時,辯稱其一開始向告訴人表示3
  14. (二)被告雖辯稱其一開始即與告訴人約定係在收到價款後2、3
  15. (三)被告辯稱因告訴人匯款時,其剛好將本案手機放在被家人
  16. (四)被告辯稱其在臉書社團刊登販賣本案手機之訊息時,該手
  17. 四、綜上,本件事證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論科。
  18. (一)告訴人居住在金門縣,此有告訴人之警詢筆錄在卷可參(
  19. (二)被告於本院審理期間,雖辯稱其曾向告訴人方面說明因其
  20. (三)被告與告訴人友人之對話紀錄,係對話雙方均可提供之資
  21. (四)依前所述,被告於5月24日確認告訴人如數給付價款後,
  22. 參、法律適用部分。
  23. 一、按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪,係以對不特定
  24. 二、本案無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
  25. 三、被告成立累犯,但不加重其刑。
  26. 四、本案無刑法第59條規定之適用。
  27. 五、罪刑部分駁回上訴之理由。
  28. 六、沒收部分撤銷原判決之理由。
  29. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  30. 留言內容


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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2559號
上 訴 人
即 被 告 黃樂


(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
上列上訴人即被告因詐欺案件,不服臺灣新北地方法院於中華民國112年5月23日所為112年度訴字第11號第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署111年度偵字第8376號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

事 實

一、乙○無銷售「iphone X 64g」手機之真意,竟意圖為自己不法之所有,基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意,於民國110年(起訴書誤載為「109年」,應予更正)5月24日前某時,在其位於新北市○○區○○街00巷0號4樓之住處(起訴書記載為「不詳地點」,應予補充),以網際網路在社群網站臉書社團,刊登販售「iphone X 64g」手機(下稱本案手機)之不實訊息。

甲○○(95年6月21日生;

姓名、年籍詳卷)及其友人瀏覽該訊息後,因甲○○有意購買該手機,委由友人代為與乙○聯繫。

乙○佯稱欲以新臺幣(下同)5,500元之價格,出售本案手機,收到匯款即可出貨等詞,致甲○○陷於錯誤,於110年(起訴書誤載為「109年」,應予更正)5月24日晚間8時40分許,依指示將本案手機之價款5,500元,匯至乙○向不知情之友人陳嘉麟借用之王道商業銀行帳號00000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)。

嗣甲○○因遲未收到本案手機,驚覺受騙而報警處理,經循線查悉上情。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局樹林分局報請暨臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分。

一、本判決認定被告乙○犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述,雖屬傳聞證據。

然檢察官、被告於本院審理期間,均未爭執該等證據之證據能力【見本院112年度上訴字第2559號卷(下稱本院卷)第92頁至第93頁、第192頁至第194頁】。

又本院審酌該等證據資料製作時之情況,尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,與待證事實復俱有關連性,認以之作為本案證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,均有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據,均與本案事實具有關連性,並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事,且經本院依法踐行調查程序,故均具有證據能力。

貳、事實認定部分。訊據被告固坦承其以網際網路,在臉書社團張貼出售本案手機之訊息,且在收受告訴人甲○○所匯本案手機之價款後,未將該手機寄予告訴人等情。

惟否認有何詐欺犯行,辯稱其當時有出售其所持有本案手機之意,但因將本案手機放在車上,該車遭家人開走,致其無法及時寄出手機等詞(見本院卷第92頁、第196頁至第199頁)。

經查:

一、被告於110年5月24日前某時,在上址住處,以網際網路在社群網站臉書社團,刊登販售本案手機之訊息。

告訴人及其友人瀏覽該訊息後,告訴人有意購買該手機,委由友人代為與被告聯繫。

被告表示欲以5,500元之價格,出售本案手機,收到匯款即可出貨等詞,且為處理付款事宜,以蝦皮賣家帳號「evomomomo」,經由蝦皮購物交易平台與告訴人方面聯繫。

告訴人於110年5月24日晚間8時40分許,將本案手機之價款5,500元,匯至被告指定之本案帳戶。

嗣告訴人因未收到手機,於同年月29日報警指稱遭被告詐騙。

被告在告訴人報案前,未寄出本案手機等情,業據被告於偵查、原審及本院審理時坦認無誤【見臺灣新北地方檢察署(下稱新北檢)111年度偵字第8376號卷(下稱偵8376卷)第5頁反面至第6頁,臺灣新北地方法院(下稱原審法院)112年度訴字第11號卷(下稱原審訴字卷)第111頁、第114頁,本院卷第91頁至第92頁】,並經證人即告訴人於警詢及原審審理時【見新北檢110年度偵字第37186號卷(下稱偵37186卷)第5頁正反面,原審訴字卷第96頁至第98頁、第104頁至第109頁】、證人陳嘉麟於檢察事務官詢問時(見偵37186卷第25頁、第35頁、第36頁)證述明確,復有告訴人提供之蝦皮購物交易平台之商品訊息、訂單詳情、轉帳紀錄、本案帳戶交易明細、金門縣警察局金城分局金城派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表在卷可稽(見偵37186卷第7頁、第9頁至第10頁、第13頁至第15頁),堪以認定。

二、告訴人於警詢及原審審理時,證稱其透過友人與被告聯繫時,被告表示5月24日可出貨及提供寄貨收據,其遂將手機價款匯至被告指定帳戶,並請友人將其完成匯款一事轉知被告,友人向被告表示其已匯款後,欲向被告詢問其他事項,即無法聯絡上被告;

其經友人告知聯絡不到被告,遂於5月25日下午2時42分、27日晚間10時8分許,自行以蝦皮購物交易平台之對話功能,兩度傳送「你好」訊息,試圖聯絡被告,但被告僅於5月27日晚間10時8分回覆「嗨嗨你好啊!回覆有時會等比較久喔!」之罐頭訊息;

因被告先前有傳送包裝好之手機照片予其友人,表示被告要寄出手機,其於5月27日晚間10時15分許,以蝦皮購物交易平台之對話功能,傳送內容為「那個收據」之訊息予被告,請被告提供寄出本案手機之寄件收據予其,卻未獲被告回應;

其與友人亦有撥打被告先前聯絡所提供之手機號碼,均無人接聽,其始察覺遭詐騙,於5月29日向警報案等語(見偵37186卷第5頁,原審訴字卷第98頁至第102頁、第105頁至第109頁),並有告訴人提供之蝦皮購物交易平台之對話紀錄在卷可憑(見偵37186卷第16頁)。

被告於本院審理期間,陳稱告訴人見其將欲售商品包裝好後才去匯款,並通知其已匯款,之後告訴人之友人撥打多通電話至其手機,其均未接聽;

告訴人提供之蝦皮購物交易平台之對話紀錄,係其與告訴人之對話紀錄等語(見本院卷第91頁、第198頁)。

又被告在蝦皮購物交易平台,登載本案手機之商品訊息,註明「收到匯款後即寄出」;

且告訴人於5月24日晚間8時40分許,將本案手機之價款5,500元,如數匯至被告指定之本案帳戶後,被告於同日即自本案帳戶提領5,000元,此有蝦皮購物交易平台之商品訊息、本案帳戶交易明細在卷可證(見偵37186卷第10頁、第13頁)。

可見被告在告訴人匯款前,確有傳送包裝好之商品照片予告訴人,並在商品訊息註明上開語句,表示被告已將商品包裝完成,僅待告訴人匯入價款,即可立即將商品寄出送交告訴人;

且被告於5月24日已確認告訴人如數給付價款。

若被告確有販賣本案手機之真意,則其自應在確認告訴人給付價款後,立即依約將已完成包裝之本案手機交寄;

然被告於5月24日確認告訴人完成匯款後,至告訴人於5月29日報案前,均未寄出本案手機,業如前述。

堪認被告自始即無販賣本案手機之真意,係以網際網路刊登販售本案手機之不實訊息詐欺取財甚明。

三、被告固以前詞置辯。惟查:

(一)被告於檢察事務官詢問時,辯稱其一開始向告訴人表示3天內會出貨,其將告訴人所匯手機價款領出後,在出貨前,發現告訴人急著找其,一直打電話,其向告訴人表示如告訴人擔心,其願意將款項退回,但當時告訴人表示已報警,其因本案帳戶遭凍結,無法退款予告訴人(見偵8376卷第5頁反面至第6頁)。

於原審審理時,則稱其一開始向告訴人表示約2、3天後才會寄出手機,告訴人於第5天就打很多通電話予其,後來其有接聽電話,表示如告訴人怕被騙,其可以先退款予告訴人,等告訴人收到手機再匯款,但其要匯款時,發現帳戶被凍結,而無法退款(見原審法院111年度審訴字第1412號卷第78頁、訴字卷第115頁至第116頁)。

嗣於本院準備程序時,辯稱告訴人之友人在告訴人匯款後,一直打電話予其,因其將手機放在車上,未接到電話,等到告訴人匯款後隔2天,其才看到手機內有多通告訴人友人之來電紀錄;

其回撥電話向告訴人之友人表示其正準備要寄出手機,當時告訴人之友人未提及告訴人報案一事,只是一直打電話詢問其是否寄出手機;

其向告訴人之友人表示如果告訴人擔心,其願意先退款予告訴人,等告訴人收到手機,再匯款予其,告訴人之友人表示同意;

其遂前往便利商店寄出本案手機,接著操作店內自動櫃員機,準備要退款予告訴人,才發現帳戶遭凍結;

其打電話詢問告訴人之友人,告訴人之友人向告訴人確認後,來電將告訴人已報案一事告知其,並稱警方表示無法撤銷告訴,其當場將本案手機取回,未再與告訴人方面聯絡(見本院卷第91頁)。

於本院審理時,則稱告訴人匯款時,其將本案手機放在車上,該車剛好被其家人開走,等家人將該車開回,其才準備將手機寄出,當時與告訴人匯款相隔3天等詞(見本院卷第196頁)。

可見被告於檢察事務官詢問及原審審理期間,均稱「其一開始與告訴人約定係在告訴人匯款後2、3天才寄出手機」,嗣於本院審理期間,始改稱「告訴人匯款時,本案手機剛好放在被家人開走之車上,待家人於3天後將車開回,其始能寄出手機」,前後所述顯非一致,自難逕予採信。

(二)被告雖辯稱其一開始即與告訴人約定係在收到價款後2、3天,才會寄出本案手機等詞。

然被告在蝦皮購物交易平台,登載本案手機之商品訊息,記載「收到匯款後即寄出」,且被告在告訴人匯款前,已傳送包裝好之商品照片予告訴人,表示被告可隨時將商品寄出等情,業如前述。

核與告訴人於警詢時,明確證稱其於5月24日匯款至被告指定帳戶,被告本來說是同日出貨等語相符(見偵37186卷第5頁),難認被告上開所辯為有據。

況若被告一開始確與告訴人約定被告係在告訴人匯款後2、3天,才會寄出本案手機,則告訴人當係在被告未於匯款後2、3天寄出手機時,始會察覺有異而催促被告寄出或向被告索討寄件證明;

然依前所述,告訴人於5月24日匯款後,隨即於5月25日、27日,以蝦皮購物交易平台之對話功能,數度傳送內容為「你好」、「那個收據」之訊息予被告,急於聯繫被告及催促被告提供寄出本案手機之收據。

益徵被告辯稱其與告訴人約定係在告訴人付款後2、3天才會寄出手機等詞,當無足採。

(三)被告辯稱因告訴人匯款時,其剛好將本案手機放在被家人開走之車上,始無法立即將手機寄予告訴人等詞。

惟被告自承其於5月24日晚間9時58分許,有以蝦皮購物交易平台之對話功能,傳送「謝謝尼」之訊息予告訴人(見本院卷第16頁)。

足見被告在告訴人於5月24日晚間8時40分許完成匯款後,可透過蝦皮購物交易平台之對話功能與告訴人聯絡。

若被告於5月24日獲知告訴人完成匯款時,確因本案手機剛好放在被家人開走之車上,無法依約於告訴人匯款後,立即將手機寄出,衡情,被告應會透過蝦皮購物交易平台之對話功能等方式,主動將此情據實告知告訴人,避免告訴人因未收到手機,誤認其無出貨之意,衍生後續糾紛。

惟依上開被告與告訴人之對話紀錄觀之,被告於5月24日晚間9時58分許,傳送「謝謝尼」予告訴人後,未主動與告訴人聯繫;

俟告訴人於5月25日、27日陸續傳送「你好」、「那個收據」等訊息予被告,被告亦僅於同月27日晚間10時8分許,回覆「嗨嗨你好啊!回覆有時會等比較久喔!」之罐頭訊息,並無被告向告訴人提及無法如期出貨之事由等紀錄(見偵37186卷第16頁),與上開所述自有未合。

堪認被告首揭所辯要無可採。

(四)被告辯稱其在臉書社團刊登販賣本案手機之訊息時,該手機係在其持有中,其有販賣該手機之真意,是告訴人太早報案,其始未將手機寄予告訴人等詞(見本院卷第91頁至第92頁)。

因依前開所述,被告係與告訴人約定在告訴人匯款後,可立即將完成包裝之本案手機寄出,且被告於5月24日即已確認告訴人如數匯入價款。

果若被告在刊登出售訊息時,確持有本案手機,且有販賣該手機之真意,則當被告知悉告訴人因遲未收到手機而報案一事時,自應儘速將手機寄出,以表明自己確有出售手機之意。

惟告訴人於原審審理時,證稱被告透過其友人獲知其已報案一事後,被告僅表示等之後開庭再說,未向其或其友人表示要寄出本案手機等語(見原審訴字卷第103頁至第104頁、第111頁)。

被告於檢察事務官詢問時,亦稱當其知告訴人報案時,僅向告訴人方面表示願退款(見偵8376卷第6頁)。

可見被告在獲知告訴人報案後,未曾表示要將手機寄予告訴人,與前開所述已有未合。

至於被告於本院審理時,雖稱其原本已至便利商店將本案手機寄出,但當其獲知告訴人報案一事,即當場取回本案手機,之後未再與告訴人聯絡或將手機寄予告訴人(見本院卷第91頁、第198頁)。

然若被告所述其因知悉告訴人報案,始將原已交寄之本案手機取回等詞屬實,則已知告訴人報警處理一事之被告,應會善加保管當日交寄及取回手機之相關收據,以供日後在日後偵審程序中提出,作為有利於己之證據。

然被告陳稱其無法提出其有將本案手機寄出及隨後取回之證明,因當時已將收據丟棄等語(見本院卷第95頁),與上開所述顯非相符。

堪認被告所辯非屬可採。

四、綜上,本件事證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論科。至於被告雖聲請①命告訴人提供其與告訴人友人之對話紀錄,以證明其一開始向告訴人表示可面交手機,係因告訴人無法提出居住在雙北地區之親友,始改為寄交手機,且其有說明因手機放在車上,要隔3天才能寄出手機;

②傳喚其母、弟弟,以證明其曾使用本案手機數月(見本院卷第23頁、第177頁至第178頁、第195頁至第197頁)。

然查:

(一)告訴人居住在金門縣,此有告訴人之警詢筆錄在卷可參(見偵37186卷第5頁);

被告亦稱因告訴人表示無親友住在雙北地區,與其約定寄交手機等語(見本院卷第196頁)。

可見被告與告訴人約定之買賣條件為被告寄交本案手機,則縱被告曾向告訴人提及面交之交貨方式,亦無從遽對被告為有利之認定。

(二)被告於本院審理期間,雖辯稱其曾向告訴人方面說明因其將手機放車上,要隔3天才能寄出本案手機等詞。

然依前所述,被告於檢察事務官詢問及原審審理時,未曾提及此無法如期出貨之原因;

告訴人於原審審理時,亦明確證稱其與友人在其匯款後,均無法聯絡上被告,始向警報案等情;

又依被告與告訴人之蝦皮購物平台對話紀錄觀之,被告於告訴人報案前,未積極對告訴人所傳訊息有所回應,亦未主動與告訴人聯繫,即難認被告辯稱其曾向告訴人方面說明係因手機放在車上,始無法依約寄出手機等詞為可採。

(三)被告與告訴人友人之對話紀錄,係對話雙方均可提供之資料。

因告訴人向警報案時,已將相關資料全部提供予警方,未留存其他資料一節,業據告訴人陳明在卷(見原審訴字卷第103頁,本院卷第142頁)。

又被告陳稱其於告訴人報警當日即110年5月29日,與告訴人之友人聯繫時,即知告訴人因遲未收到手機而向警報案等語(見本院卷第198頁)。

果若被告確曾向告訴人方面表示其有無法依約出貨之正當事由,則被告在獲知告訴人報警時,自應保留其與告訴人方面之對話紀錄,以證明其非無故延遲出貨。

且被告係於111年12月13日始入監執行另案徒刑,此有本院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第48頁),可見被告在知悉告訴人報警後,至其因另案入監執行前,已有足夠時間留存該等對話紀錄。

然被告於111年3月28日因本案接受檢察事務官詢問時,卻稱其無本案相關對話紀錄可提供(見偵8376卷第5頁反面),嗣於原審及本院審理期間,亦未提出相關對話紀錄,與前開所述已非相符,要難認被告辯稱其曾向告訴人方面說明無法如期出貨之理由等詞為可採。

(四)依前所述,被告於5月24日確認告訴人如數給付價款後,非但未依約立即寄出本案手機,亦未接聽告訴人及告訴人友人之來電及回應對方訊息,復在知悉告訴人因遲未接獲商品而報警後,仍未將手機寄出,均足以認定被告確有詐欺犯意甚明。

至於被告曾否使用過本案手機,與其有無詐欺犯意之認定無涉。

是認被告所提前開證據調查之聲請,均無調查之必要,均予駁回。

參、法律適用部分。

一、按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪,係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。

行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意,利用網際網路等傳播工具,刊登虛偽不實之廣告,以招徠民眾,遂行詐騙。

縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人,續行施用詐術,始能使之交付財物,仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息,無礙成立加重詐欺罪。

本件被告實無販賣本案手機之真意,竟利用網際網路,在臉書社團刊登出售該手機之不實訊息,告訴人亦係因與友人瀏覽該訊息,誤信被告欲出售該手機,始透過友人與被告聯繫後續事宜,並依被告指示,將價款匯入本案帳戶。

是核被告所為,係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

至於起訴書之犯罪事實欄雖記載被告意圖為自己不法之所有,基於詐欺、「洗錢」之犯意,而為本案犯行;

然起訴書之犯罪事實欄未載明被告有何洗錢行為,所涉法條部分亦未記載洗錢罪名,足認起訴書犯罪事實所載「洗錢」顯為誤載,併此敘明。

二、本案無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。

按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至2分之1。」

係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡,作為加重刑罰之要件,雖不以該行為人明知(即確定故意)該人的年齡為必要,但至少仍須存有不確定故意,即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人,係為兒童或少年,而不違背其本意者,始足當之(最高法院110年度台上字第4029號判決意旨可資參照)。

本件告訴人於本案案發時,固為12歲以上未滿18歲之少年;

惟被告與告訴人素不相識,亦未見面,僅係透過通訊軟體聯絡,亦無證據證明被告於行為時,主觀上對告訴人為少年一事,有所認識或預見。

揆諸前揭說明,自無從適用首揭加重規定。

三、被告成立累犯,但不加重其刑。被告前因①妨害兵役案件,經原審法院以106年度簡字第647號判決判處有期徒刑2月確定;

②施用毒品案件,經原審法院以106年度簡上字第291號判決判處有期徒刑3月、3月,應執行有期徒刑4月確定;

③施用毒品案件,經原審法院以106年度簡字第2546號判決判處有期徒刑4月確定;

復由原審法院就①、②、③罪所科之刑,以107年度聲字第1145號裁定定應執行有期徒刑8月確定。

又因④偽造文書案件,經原審法院以107年度審訴字第813號判決判處有期徒刑4月確定;

⑤施用毒品案件,經原審法院以107年度簡字第8708號判決判處有期徒刑5月確定;

復由原審法院就④、⑤罪所科之刑,以108年度聲字第2207號裁定定應執行有期徒刑8月確定。

被告經上開裁定所定執行刑經接續執行,於107年11月27日假釋出監,嗣因保護管束期滿未經撤銷假釋,未執行之刑以已執行論,於108年11月25日執行完畢,此有本院被告前案紀錄表在卷可參。

足認被告受徒刑之執行完畢後5年內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪。

檢察官主張被告成立累犯(見起訴書第3頁,本院卷第200頁),核屬有據。

惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨,審酌上述被告構成累犯之前案所犯為妨害兵役、施用毒品、偽造文書等罪,與本案屬於不同罪質之犯罪,犯罪型態顯然有別,要難逕認其對於刑罰反應力特別薄弱或具有累犯應加重其刑之特別惡性,爰不依累犯規定加重其刑。

四、本案無刑法第59條規定之適用。按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者,始有其適用(最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照)。

本件被告於本院審理期間,雖與告訴人達成和解,並如數給付和解金5,500元予告訴人,此有本院和解筆錄、公務電話查詢紀錄表、被告提出之郵政入戶匯款申請書在卷可憑(見本院卷第153頁至第154頁、第173頁、第181頁)。

然被告前於109年間,佯以販賣手鍊、包包之方式,向3名被害人詐得款項,因犯詐欺取財等罪,業經另案判處罪刑確定(尚未執行完畢;

檢察官亦未主張成立累犯),此有原審法院111年度訴字第442號刑事判決(見原審訴字卷第123頁至第140頁)、本院被告前案紀錄表在卷可參。

可見時值青壯之被告不思循正常途徑賺取所需,為獲取不法利益,屢以相類方式詐欺他人財物,要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。

又被告於本案偵審期間均否認犯行,無從僅以其將犯罪所得返還告訴人一節,認定其確有悔悟之心。

是以本案犯罪情節觀之,本院認對被告科以所犯罪名之法定最低度刑,並無法重情輕之憾。

參酌前揭所述,自無刑法第59條規定適用之餘地。

五、罪刑部分駁回上訴之理由。原審調查審理後,認被告犯加重詐欺取財罪之事證明確,並於原判決敘明裁量不依累犯規定加重其刑之理由,及說明係經審酌被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯後態度等節而為量刑。

足認原審係以行為人之責任為基礎,審酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑,所為認定與卷內事證相符,亦無濫用裁量權限之情事,即無違法不當可指。

至於被告於本院審理期間,雖與告訴人成立和解並如數履行;

然原審所處刑度既為被告所犯罪名之法定最低度刑,自無從以此認定原審量刑有何過重之情事。

被告上訴空言否認犯罪,為無理由,應予駁回。

六、沒收部分撤銷原判決之理由。按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,但有特別規定者,依其規定,刑法第38條之1定有明文。

又犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,同條第5項亦有明定。

本件被告向告訴人詐得之款項5,500元,為本案犯罪所得,原審就此未扣案之犯罪所得宣告沒收及追徵,固非無見。

惟被告於本院審理期間,已與告訴人成立和解,並依約給付5,500元予告訴人,業如前述。

足認被告將犯罪所得實際合法發還告訴人,依據上開規定,不予宣告沒收或追徵。

因沒收屬獨立之法律效果,而原審就此雖未及審酌,然本於覆審制下,仍應由本院就原審宣告沒收犯罪所得部分予以撤銷。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官陳旭華提起公訴,檢察官江林達到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4第1項第3款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金:
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。

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