臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2798,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2798號
上 訴 人
即 被 告 許宗煜


選任辯護人 楊一帆律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第744號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

許宗煜緩刑貳年。

事 實

一、許宗煜於民國109年4月19日16時20分許，在新竹縣○○市○○街00號住處駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車上路，起步時不慎碰撞吳聲宏之車牌號碼000-000號普通重型機車、車牌號碼000-0000號自用小客車，吳聲宏據此對許宗煜提起民事訴訟，經原審以109年度竹北小字第226號判決許宗煜應給付吳聲宏新臺幣（下同）2萬4,030元，復經原審以110年度小上字第1號判決上訴駁回確定後，許宗煜遂心生不滿，基於教唆傷害之犯意，於110年9月初某時，在新竹縣新豐鄉新庄子夜市，以3萬元報酬之代價，教唆林定平(所涉傷害犯行，另經原審以110年度訴字第814號判決判處拘役30日在案）毆打吳聲宏，林定平旋於110年9月27日5時50分許，前往新竹縣○○市○○街00號前，持鐵棒毆打吳聲宏，致吳聲宏受有頭部鈍傷、雙側手肘挫傷、左側手掌撕裂傷、左手第3、4、5等手指挫傷、雙側膝部鈍傷、左側小腿鈍傷、腹壁挫傷、右側第一腳趾擦傷等傷害。

二、案經吳聲宏訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

查證人林定平於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院主張其證述無證據能力（見本院卷第85頁），本院並審酌該證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是就此部分證據方法，就被告被訴之犯罪事實部分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據

二、按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院 102年度第13次刑事庭會議決議參照）。

查證人林定平於偵訊時所述，為證明本案之犯罪事實所必要，且衡酌其於偵訊時應較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與他人間有勾串情事，依其外部客觀情狀，其陳述具有可信性，應認其於偵訊時之證述有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除證人林定平之警詢筆錄經被告及辯護人主張為傳聞證據，本院因認無證據能力外，其餘部分當事人及辯護人均未爭執證據能力(見本院卷第84至85、134頁)，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分 ㈠訊據被告於本院審理時，就上情坦承不諱(見本院卷第137頁)，而證人即正犯林定平於110年9月27日5時50分許，前往新竹縣○○市○○街00號前，持鐵棒毆打告訴人，致告訴人受有頭部鈍傷、雙側手肘挫傷、左側手掌撕裂傷、左手第3、4、5等手指挫傷、雙側膝部鈍傷、左側小腿鈍傷、腹壁挫傷、右側第一腳趾擦傷等傷害，證人林定平並因上開傷害犯行，經原審以110年度訴字第814號判決判處拘役30日確定在案等情，並經告訴人於警詢、偵查中指訴歷歷（見臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13395號影卷，下稱偵13395號卷，第7頁至第8頁、第57頁至第57之1頁、臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6200號卷，下稱偵6200號卷，第80頁至第82頁），核與證人即正犯林定平於偵查中之證述（見偵13395號卷第5頁至第6頁、第43頁至第44頁、第47頁背面至第48頁、偵6200號卷第42頁至第44頁、第134頁至第135頁、第149頁、第151頁至第152頁）大致相符，且有告訴人之中國醫藥大學新竹附設醫院110年9月27日診斷證明書影本、新竹縣政府警察局竹北分局110年9月27日扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份、現場暨扣案物照片共3張、110年9月27日監視器錄影畫面翻拍照片6張、告訴人傷勢照片2張、原審110年度訴字第814號、111年度訴字第2號刑事判決、本院111年度上訴字第1993號刑事判決各1份、通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張（見）附卷可參（見偵13395號卷第17頁、第11頁至第14頁、第16頁、第18頁、第20之1頁、第18之1頁至第19之1頁、第20頁、偵6200號卷第70頁至第74頁，原審卷第15頁至第27頁、偵6200號卷第92頁至第95頁）在卷可稽，是被告有於前述時地教唆證人林定平傷害告訴人之行為及犯意等節，自堪認定。

㈡綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其教唆傷害之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分核被告所為，係犯刑法第29條、第277條第1項之教唆傷害罪。

被告教唆他人使之實行犯罪行為，為教唆犯，應依刑法第29條第2項，依其所教唆之罪處罰之。

三、原審以行為人責任為基礎，審酌被告先前因駕車不慎損及告訴人之車輛，經告訴人提告求償獲准確定，竟因不滿此節，即支付報酬教唆證人林定平為傷害告訴人之犯行，並致告訴人受有頭部鈍傷、雙側手肘挫傷、左側手掌撕裂傷、左手第3、4、5等手指挫傷、雙側膝部鈍傷、左側小腿鈍傷、腹壁挫傷、右側第一腳趾擦傷等傷害，其主觀上之惡性當屬重大，加以告訴人前揭傷勢非輕，另兼衡被告仍從事通訊行、離婚、由前妻扶養未成年子女、與父同住、普通之家庭經濟狀況暨高中畢業之教育程度等一切情狀，以被告犯教唆傷害罪，量處有期徒刑4月及諭知易科罰金折算標準等節，經核原審之認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：原審並未安排被告與告訴人進行調解以彌平雙方之間之誤會，亦即並無提供各式各樣之對話與解決問題之機會，然被告已與被害人和解，請求從輕量刑云云(見本院卷第121頁)。

五、經查，原審依前開證據認定事實、適用法律並據以量刑，經核並無違誤，被告上訴意旨另以原審未安排被告與告訴人進行調解以彌平雙方之間之誤會，亦未提供各式各樣之對話與解決問題之機會云云，顯係指摘原審未安排調解或解決民事糾紛資為主張原審判決違誤或不當之理由，惟原審判決並無違誤或不當之處，已如前述，基於當事人自主原則，法院於刑事程序上亦無義務為被告安排調解或解決民事糾紛，被告上訴意旨徒憑上情進而指摘原審判決有違誤之處，容無足採。

從而，被告上訴意旨以原審未安排調解或解決民事糾紛為由資為原審判決違誤或不當，經核其上訴為無理由，應予以駁回。

六、緩刑之宣告：㈠按緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。

㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第67頁），衡諸其於本院審理時，業已與被害人達成和解而彌補被害人之損害，被害人同意原諒被告，並同意酌情給予緩刑之宣告等情，有和解筆錄影本1紙在卷可稽(見本院卷第123至125頁)，復斟酌自由刑本有中斷被告生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；

且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告如主文第2項所示之緩刑，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第29條
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。