臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2828,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2828號
上 訴 人
即 被 告 葉文淇


選任辯護人 陳俊翔律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第831號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第8813號、第8814號、第13010號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

觀諸上訴人即被告葉文淇（下稱被告）刑事上訴理由狀所載，僅爭執關於原判決附表一編號1至6犯罪事實之認定及法律適用，就原判決附表一編號1至6之全部提起上訴，然就原判決附表一編號7部分並未提起上訴，該部分不在上訴範圍。

又被告及其辯護人於本院審理時均明示僅就原判決附表一編號1至6之量刑部分提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴（見本院卷第148頁），故本院僅就原判決附表一編號1至6關於刑之部分進行審理，被告已撤回上訴之刑以外其他部分則不屬本院審判範圍，就此部分之認定均逕引用原判決所記載之事實、證據及理由，合先敘明。

貳、駁回上訴之理由

一、被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量甚微，獲利不高，所為僅係小額交易，且原判決亦認定被告之販賣行為顯非大盤、中盤之毒販，主、客觀之惡性程度相對輕微，確實有過苛而情輕法重，足以引起一般之同情，顯有可憫恕之情形，詎原判決於審酌被告所交易之毒品重量僅0.3公克至2公克之情形下，就6次販賣行為各判處有期徒刑4年、4年1月，實屬過重而有罪刑不相當之情，請求撤銷原判決，另為被告有利之判決等語。

二、經查：㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告就其附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。

㈡關於刑之加重、減輕事由：⒈不應依累犯規定加重其刑 ⑴按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。

⑵查本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，於原審及本院審判中檢察官亦未就此加以主張及舉證，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量刑因素之一。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就原判決附表一編號1至6所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊刑法第59條： 又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

再者，販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為無期徒刑或10年以上有期徒刑。

惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

查被告所為販賣第二級毒品犯行，固均值非難，惟審酌被告各次販賣毒品之數量及金額非鉅，交易之對象均為特定之人，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，其因一時失慮而為本件犯行，以被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法再遞減輕其刑。

⒋原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤。

㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審認本案事證明確，並審酌被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，不得非法販賣，其卻仍販賣第二級毒品甲基安非他命，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該，兼衡其素行、職業、教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、次數及毒品數量、犯後坦承全部犯行等一切情狀，於法定刑度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯罪情節、獲利情形及犯後態度等情。

於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。

且原審對於被告本案6次販賣毒品犯行，定其應執行刑為有期徒刑5年4月，係在各刑中之最長期即有期徒刑4年1月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑24年2月以下，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。

本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑及定應執行之刑，均尚稱允當，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實非可採。

三、綜上所述，被告提起本件上訴，無非係就原審量刑之適法職權行使，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋
法 官 錢衍蓁

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。