臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2959,20231003,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2959號
上 訴 人
即 被 告 林方郁




選任辯護人 黃盈嘉律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第477號，中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6252號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：

(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件上訴人即被告林方郁(下稱被告)提起上訴，其上訴意旨略以：對於原審認定之犯罪事實沒有意見，僅就量刑上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第90、126、131至132頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴，揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量刑妥適與否：

(一)被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

(二)被告所為，係犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

(三)被告與同案共犯黃嘉程間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)被告已著手實施販賣毒品，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(五)被告所為販賣毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，揆諸上開說明，被告所為自白合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。

(六)被告所為犯行，同時合於上開多種刑之加重、減輕事由，爰加重後遞減輕之。

(七)被告不依刑法第59條規定酌減其刑之說明：辯護人固為被告辯護稱：被告坦承犯行，所犯之罪為最輕本刑為7年以上重罪，請審酌被告本件販賣毒品未遂，僅販賣一次，純質淨重1.8公克，金額新臺幣（下同）4,800元，且其所為與毒品危害防制條例所預設長期大量販賣毒品之大盤、中盤有所差別，故縱依刑法第25條2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度仍屬過重等語，請求依刑法第59條減輕其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本案被告所為顯然助長毒品流通及氾濫，縱然尚未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害，其惡性難認輕微，且其本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，足使被告所受宣告刑大幅減低，難認有何情輕法重之處，尚難再依刑法第59條酌減其刑。

是辯護人上開主張，自無可採。

三、上訴駁回理由：

(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並審酌被告已有毒品前科，明知政府所推動之禁毒政策及明令禁止毒品流通之法旨，竟無視於此，販賣如附表所示之混合毒品咖啡包而使毒品流通，恐致人民生命健康受損，亦造成社會治安潛在之危害，惟因本案係因警察偵查犯罪喬裝買家，在毒品咖啡包尚未及真正流入市面即為警查獲，方未生實害；

兼衡被告坦承犯行，自陳高中肄業之智識程度，離婚，須扶養2名未成年子女，入監前從事鐵工等家庭生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。

經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)本件被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第90、126、131至132頁）。

惟查：㈠本件被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂案件，業已依未遂犯、符合偵審自白減刑規定予以遞減輕其刑，其罪刑已相當，自難認本案被告之犯罪情狀，有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告已有毒品前科，明知政府所推動之禁毒政策及明令禁止毒品流通之法旨，竟無視於此，販賣如附表所示之混合毒品咖啡包而使毒品流通，恐致人民生命健康受損，亦造成社會治安潛在之危害，惟因本案係因警察偵查犯罪喬裝買家，在毒品咖啡包尚未及真正流入市面即為警查獲，方未生實害；

兼衡被告坦承犯行，自陳高中肄業之智識程度，離婚，須扶養2名等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。

綜上所述，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱與數量 鑑定結果 1 藍色外包裝之咖啡包10包 ⑴編號1至10，經檢視均為藍色包裝，外觀型態均相似。
驗前總毛重34.55公克（包裝總重約11.95公克），驗前總淨重約22.60公克。
⑵隨機抽取編號2鑑定，經檢視內含紫色粉末，淨重1.98公克，取樣0.30公克鑑定用罄。
檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"，純度約8%、微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"及第四級毒品"2-胺基-5-硝基二苯酮"等成分。
⑶依據抽測純度，推估編號1至10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.80公克。