臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2984,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2984號
上 訴 人
即 被 告 BA000–Z000000000A （真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 陳奕君律師(義辯)
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第456號，中華民國112年4月26日第一審補充判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7241號；
移送併辦案號：同署111年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一沒收部分，均撤銷。

扣案如附表一編號㈡、㈢「扣案物品名稱」欄所載之物，均沒收之。

事實及理由

一、審理範圍

㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

㈡、經查：⒈本案上訴人即被告BA000–Z000000000A違反兒童及少年性剝削防制條例案件，前經原審於民國111年10月12日以110年度訴字第456號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，並就扣案如附表二所示之物，予以宣告沒收，檢察官及被告均未就此部分上訴；

嗣檢察官以上開原審判決就扣案如附表一所示之物，漏未宣告沒收，而聲請補充判決，原審於112年4月26日為補充判決。

⒉被告提起上訴，於「刑事聲明上訴狀」敘明：就「原判決一部提起上訴，不服原判決宣告沒收如附表一所示之行動電話」等語（見本院卷第11至12頁）；

其及辯護人於本院審理時復均陳稱：「（上訴要旨？）請求返還附表一編號㈠所示行動電話之記憶卡及編號㈡、㈢所示之行動電話」、「（就沒收部分提起上訴？）是，只就沒收提起上訴」等語（見本院卷第80頁）。

是依前揭規定，本院審理範圍，僅限於原補充判決關於沒收部分，不及於原111年10月12日判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等部分。

二、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項業於112年2月15日修正公布，並增訂同條第7項，於同年月17日施行，揆諸前開說明，本件應適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之規定。

次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。

三、經查：

㈠、扣案如附表一編號㈡、㈢所示之行動電話、記憶卡，均為被告所有之物，此據被告供承在卷。

而經本院調取扣案如附表一編號㈡、㈢所示之行動電話檢視，均未含有SIM卡，其中編號㈢所示之行動電話裝置32G記憶卡1張，復經當庭勘驗結果，該記憶卡資料夾內，存載被害人裸體照片、影片，此有扣案行動電話照片、本院勘驗筆錄附卷足佐（見本院卷第41、43、60至61、69頁）；

另編號㈡之行動電話，經基隆市警察局進行數位證物勘察結果，該行動電話亦存載有多張被害人裸體照片，有該局數位證物勘察報告暨截取照片在卷可佐（見110偵7241卷第150頁，截取照片另置不公開卷內）。

足認扣案如附表一編號㈡所示之行動電話及裝置在編號㈢所示行動電話內之32G記憶卡內存載之數位照片、影片，確係被告拍攝A女為猥褻行為之電子訊號圖檔，自應就該等電子訊號圖檔及附著之記憶卡部分，依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，予以宣告沒收。

㈡、被告雖謂以：僅以附表一編號㈠之行動電話（此部分業經原判決宣告沒收）做為拍攝本案猥褻影像使用等語，惟附表一編號㈡所示之行動電話及編號㈢行動電話所用之記憶卡，均存有上述猥褻電子訊號圖檔，已如前述，可認被告應有以扣案如附表一編號㈡、㈢之行動電話，拍攝此部分猥褻影像甚明，被告前開所辯，洵無足採。

又原111年10月12日判決就該扣案2支行動電話，固於判決之理由欄內敘及不予宣告沒收，惟其主文欄並未記載，即不生實質確定力（最高法院106年度台上字第3779號刑事判決參照）。

是該2支行動電話，既經認定係供被告拍攝本案猥褻影像所用之工具，自應依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，予以宣告沒收。

㈢、被告之辯護人固辯以：僅需刪除相關檔案，無須沒收各該行動電話及記憶卡等語，惟扣案如附表一編號㈡、㈢所示之行動電話、記憶卡，分屬供被告犯罪所用之物、本案猥褻電子訊號之附著物，業如前述，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項本文關於沒收之規定，係屬絕對義務沒收之物，其目的乃在於避免因該等猥褻影像對於兒童及少年造成第二度傷害，及預防再犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至4項之罪，況依現今科技之發達，電磁紀錄檔案遺失、刪除後亦非完然無回復、還原之可能，難認以刪除該等猥褻電子訊號方式，合於上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項義務沒收規定之規範目的。

辯護人前開置辯，洵無足採。

㈣、另扣案如附表一編號㈠所示行動電話之記憶卡1枚（基隆市政府警察扣押物品清單及原審贓證物品保管單漏未記載此項扣案物，應予補充更正），經當庭勘驗結果，該記憶卡內之資料夾並未有被害人裸體之照片或影片，有本院前開勘驗筆錄可佐，且綜觀全案事證，亦無從認該記憶卡與本案有關，爰不予宣告沒收。

檢察官就此部分聲請宣告沒收，為無理由。

至於附表一編號㈠所示之行動電話1支（即原判決附表二編號1所載之行動電話），經檢視未含有SIM卡，且業經原111年10月12日判決諭知沒收在案，自無庸就此部分再予宣告沒收，附此敘明。

四、撤銷改判之理由

㈠、原審就扣案如附表一所示之物，依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收，固非無見。

惟查：⒈扣案如附表一編號㈠、㈢所示之行動電話，均未含有SIM卡，且編號㈠所示之行動電話業經原判決諭知沒收，而檢察官僅就其中編號㈠所示行動電話之記憶卡，以及編號㈢所示之行動電話暨記憶卡聲請補充判決，未及於已宣告沒收之附表一編號㈠行動電話，原審未予詳查，逕予宣告沒收「附表一編號㈠、㈢所示之行動電話（均含SIM卡）」，其認事用法已有違誤。

⒉又被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項業經修正公布，並增訂同條第7項，且已施行，依刑法第2條第2項之規定，則本件裁判時，自應分別適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例法第36條第6項、第7項規定，就附表一編號㈡、㈢所示之行動電話、記憶卡及內含之本案猥褻電子訊號予以宣告沒收，原審為補充判決時未及注意，逕依修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及刑法第38條第2項規定，予以沒收，亦有違誤。

㈡、被告提起上訴，請求就附表一編號㈡、㈢所示之物不予以宣告沒收一節，固無理由，惟其上訴主張附表一編號㈠所示行動電話之記憶卡並無本案猥褻影像電子訊號，不應沒收一節 ，為有理由，原補充判決即屬無可維持，自應由本院予以撤銷，並判決如主文第2項所示之沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍、陳淑玲提起公訴，檢察官林渝鈞聲請補充判決，檢察官黃正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日

附表一：
編號 扣案物品名稱 原補充判決諭知沒收之物品名稱 ㈠ 粉紅色ASUS行動電話（序號：000000000000000、000000000000000，無SIM卡)內之記憶卡1張 粉紅色ASUS行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000，含SIM卡) ㈡ 銀色ASUS行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000，無sim卡)及儲存在行動電話內之A女童猥褻影像電子訊號圖檔 銀色ASUS行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000，無sim卡) ㈢ 藍色Panasonic行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000，無sim卡)、記憶卡1張及儲存在記憶卡內之A女裏猥褻影像電子訊號圖檔 藍色Panasonic行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000，含sim卡1張) 附表二：業經原審於111年10月12日判決宣告沒收之物一覽表編號 扣案物品名稱 備註 ⒈ 粉紅色ASUS行動電話1支（序號：000000000000000、000000000000000，無sim卡) 被告所有，供其本案犯行所用， ⒉ 記憶卡32GB共6張 (查扣編號五之3) (查扣編號五之6) (查扣編號五之9) (查扣編號五之11) (查扣編號五之13) (查扣編號五之15) 內含A女童被拍攝之裸照 ⒊ 記憶卡16GB共1張 (查扣編號六) 內含A女童被拍攝之裸照