臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2987,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2987號
上 訴 人
即 被 告 王成忠


選任辯護人 羅亦成律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第382號，中華民國112年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第6675號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王成忠犯附表各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處附表各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑柒年。

事實及理由

一、犯罪事實王成忠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表各該編號所示之交易方式及價額，販賣附表各該編號所示數量之甲基安非他命予廖克閔、葉俞伯。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力⒈證人即購毒者廖克閔及葉俞伯之警詢陳述，屬被告王成忠以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人以傳聞證據爭執該等陳述之證據能力，本院復查無合乎傳聞例外規定之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，廖克閔、葉俞伯之警詢陳述不具證據能力。

⒉當事人、辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，知有傳聞證據之情形，然俱未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，認均有證據能力。

㈡證明力⒈被告否認有何販賣甲基安非他命犯行，其與辯護人均辯稱被告僅係幫廖克閔向董本立（附表編號1部分）、錢智銘（附表編號2部分）購買毒品而幫助廖克閔施用毒品，又被告係介紹綽號「阿牛」之人與葉俞伯交易，「阿牛」販賣甲基安非他命予葉俞伯，與被告無關云云，辯護人並為被告辯護略稱：廖克閔向董本立買過毒品，也認識錢智銘，被告並未阻斷廖克閔向董本立、錢智銘購買毒品之管道，其僅幫廖克閔代購毒品，並無賺取價差利潤，而葉俞伯於原審證稱其不確定到場交付毒品之人是否為被告，且被告要回到新店住處，不是要到○○路，代表附表編號3所示至○○路與葉俞伯交易毒品者不是被告，被告此部分至多構成牙保禁藥罪云云。

⒉被告與廖克閔於附件一、二所示時間聯繫並對話後，於附表編號1、2所示之時地，交付各該編號所示數量之甲基安非他命予廖克閔，並收取附表編號1、2所示之款項，又被告與葉俞伯於附件三所示時間聯繫及對話後，葉俞伯於附表編號3所示時地，取得甲基安非他命並交付附表編號3所示價金，之後葉俞伯向被告抱怨毒品重量不夠，被告回稱日後補足等情，分別據廖克閔、葉俞伯證述在卷，並有附件一至三所示之手機對話擷圖、郵局帳戶歷史交易清單可稽，被告對上情亦均坦承在卷，堪信屬實。

⒊證人廖克閔於偵訊中已證稱附件一、二所示對話內容（含匯款紀錄），係其向被告購買甲基安非他命，其先匯款至被告指定之帳戶後，再約至被告住處，由被告交予甲基安非他命，其並未與被告合資向董本立購買毒品，其知道被告以前曾找董本立拿毒品，但不知本件被告是否向董本立拿取毒品，其不認識錢智銘，不知被告本件交付之毒品來源等語（見偵字第6675號卷第214至216頁）。

於原審，廖克閔亦為相同之證述，並證稱其毒品來源只有被告及綽號「紫色黑魔圖案」兩人外，沒有其他來源；

其於附件二詢問被告「志明（按：應指錢智銘）不是還有」等語，係因錢智銘好像租住在被告住處的另個房間，故問問看錢智銘身上有無毒品，請被告向錢智銘拿毒品也可以，被告交付毒品之價格與市面價格差不多等語（見原審卷三第140至150頁）。

另證人葉俞伯於偵訊中已證稱附件三之對話內容係其向被告購買1公克之甲基安非他命，被告報價新臺幣（下同）2千元，並通知其至○○路0段000號交易，其到場被告就出現，兩人一手交貨、一手交錢等語，又證稱：（依照王成忠所述，他是要你去找一個叫「阿牛」的人拿安非他命？）我就是看到被告本人；

（為何對話中你會問「你朋友他方便嗎」？）因為我問他的時候，他都會說他要問他朋友，我這次是第一次有拿到，但也是他自己來找我，不是他說的朋友；

（後續為何向王成忠說「不夠重量你知道嗎」？）重量不夠我向王成忠反應，但他沒有「回」（按：應係補足差額之意）我，我後來就把他刪除沒有繼續理他等語（見偵字第6675號卷第313、314頁）。

葉俞伯於原審復證稱其於偵訊所證屬實，並證稱被告不曾轉介他人供其洽詢或購買毒品，其係找被告幫其找毒品，若被告找不到毒品就不買了，其未聽過被告提及「阿牛」之人，被告向誰調毒品與其無關，其不會去理會等語（見原審卷三第135至138頁）。

其2人上開證述，有附件一至三所示對話內容可資補強為真，被告亦不諱言與其2人此部分之交涉係與毒品交易有關，廖克閔、葉俞伯前開不利被告之證述，自屬可信。

又被告住處在新北市○○區一事，與其約葉俞伯在○○路交易，亦無所謂地理位置之衝突可言。

依其等互動之情狀，廖克閔、葉俞伯於本件均係向被告購買甲基安非他命，而由被告親自販賣甲基安非他命予其2人，並完成交易無疑。

至於廖克閔於原審所證其之前到被告住處，被告曾叫董本立拿毒品過來給其等云云，乃原審辯護人誘導而來，且廖克閔此部分所證內容語意模糊，復與其前述偵訊證述內容不符，其上開證述證明力薄弱，尚無可取，無從為被告有利之推論。

又葉俞伯於原審證稱當時下雨，其只想趕快交易，拿了毒品就走，因有人敲其車窗，其搖下車窗喊「忠哥」，對方回答「嗯」，就丟東西下來，其便拿錢給對方後，趕快離開，因而憑此印象認定對方是被告，但不確定交付毒品、收取價金之人是否為被告云云。

惟葉俞伯於偵訊及原審均證稱被告係因向其購買機車而結識等語，稽之選購機車並非三言兩語的對談即可結束之經驗法則，是不論兩人熟識與否，葉俞伯對被告之外型、聲音等足以辨識是否為被告之特徵，應有一定之熟悉程度，又參附件三之對話內容，葉俞伯於取得甲基安非他命後，直接向被告表示數量短少，被告亦直接回復請葉俞伯說明短少數量多寡，會請朋友補足數量給被告保管，看葉俞伯何時有空再向被告拿取，並向葉俞伯說「拍謝」（按：抱歉之意）等語，可知葉俞伯取得毒品的方式是交易買賣，且交易之對象為被告而非他人，才會直接對被告有數量與價金不合之抱怨，佐以被告直白表示抱歉，未有其並不知情，或其非販毒者故無須負責等詞，反而要葉俞伯日後再向其拿取不足之數量，而無請他人補足差額給葉俞伯之意等情，足明被告即為出面交易之人，並無其所謂被告以外之他人到場與葉俞伯交易毒品之事。

葉俞伯於原審所證其不確定到場交易者為被告云云，顯與其於偵訊中一再證稱是被告到場與其交易之情不符，亦與上開事證及常情不合，應屬迴護被告之詞，要難憑採。

是本件廖克閔、葉俞伯購買毒品及收取毒品、交付價金之對象均只有被告，並無其等透過被告另向他人購買毒品，或與被告合資而由被告出面跑腿購買毒品，或由被告介紹（牙保）他人而為毒品買賣等足以對被告販毒構成合理懷疑之事證存在，則被告及辯護人所辯被告並未阻斷廖克閔向他人購買毒品云云，顯無從為其有利之認定；

其等另辯稱被告僅係代購或牙保毒品云云，自非可採。

⒋販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險而為毒品之交付。

又本件依廖克閔、葉俞伯及被告之供證，被告與廖克閔、葉俞伯均無至親等相類之特殊情誼關係，已難認被告會平白無故冒險為廖克閔、葉俞伯無償取得毒品。

再參廖克閔所證，其係彙集下游購毒者需求再向被告購買毒品，所匯價款若有不足可先賒帳後付，且其向被告拿取毒品之價格與市價相當等情，益見被告販毒予廖克閔並從中牟利；

而前述葉俞伯於發現購買數量短少時向被告抱怨，被告即向葉俞伯表示抱歉及日後將補足差額等情，亦足明葉俞伯及被告均知悉買賣價額已使被告獲取應得之利潤，被告實不應仍短交數量致葉俞伯受損，被告於此具有販賣獲利之意圖，亦無疑問。

至於廖克閔於原審另改稱被告未從中賺取差價云云，顯與上情不符，核屬虛詞；

被告及辯護人辯稱被告並未從中賺取利潤而無營利之意圖云云，自無可取。

㈢綜上，本件事證明確，被告及辯護人所辯均非可採，被告犯行堪已認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為（即事實欄及附表編號1至3所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告各次所犯販賣第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；

並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；

另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。

至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。

是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決參照）。

本院審酌被告自承其於本件行為時已施用毒品成癮，又每月仍須支付照料其母之安養院費用2萬5千元，而其經濟來源僅靠微薄之收入，可認被告為支應照養母親之所需，又為求施用毒品所需之供給不至於斷絕，乃鋌而走險為本件販毒，藉此獲取量差、價差或質差之利潤，以謀得以持續施用毒品，是其犯罪之根源乃因毒癮戒絕不掉所致，有其特殊之原因與環境，又被告於本件販毒僅3次，各次販毒之數量為1公克或不到1公克，價金分別為2千元、8百元、1千元，數量與價額甚為低少，且販毒之對象係施用毒品成癮之人2人，屬毒友間小額互通有無之販毒態樣，各罪之犯罪情節顯然輕微，所生危害非重，再參被告家計負擔不輕，倘各科以法定最低刑度有期徒刑10年，猶嫌刑罰過重之苛刻，足以引起一般人同情，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，各罪均酌減其刑。

四、撤銷改判之理由原判決認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟原判決認被告指示不詳姓名年籍之人向葉俞伯收取現金並交付毒品部分，其事實之認定與經驗法則不符，又若如原判決所為之認定，被告此部分之販毒行為何以不能成立共同正犯，原判決之說理亦嫌欠備，而有矛盾。

再被告於本件之販賣毒品有刑法第59條規定之適用，原判決未予適用減刑，致量刑與定刑均嫌過重，難認允當。

被告上訴與辯護人指被告並未販賣毒品，固無理由，惟原判決既有上開違誤，即無以維持，應予撤銷改判。

五、量刑、定刑與沒收㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌前述被告犯罪之動機、目的、犯罪情節及所生危害，並被告高中肄業之智識程度，其前有多次施用毒品、竊盜、詐欺等前科紀錄，品行難認良好，及其犯案後已再婚1年多，尚有母親待扶養，目前從事保全工作之家庭生活暨經濟狀況，並其犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，各量處附表「宣告罪刑」欄所示之刑。

又審酌被告所為各次犯行之罪質、次數、侵害之法益、販毒型態，並各次犯罪情節尚屬輕微，販毒時間間隔尚短，責任重複非難之可能性較高，然考量其多次犯罪（含執行）之素行資料，其犯罪性格難減其矯正之必要程度，另參被告之家庭責任並刑罰經濟原則等一切情狀，爰定應執行刑有期徒刑7年。

㈡被告各次販賣第二級毒品犯行，均已取得價金，雖未扣案，然屬被告因犯罪所獲得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各罪刑項下諭知沒收及追徵。

又扣案之行動電話1支（realme牌，IMEI：00000000000000000號、00000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，屬本件被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之。

至於扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、施用毒品工具等物，為被告施用第一級、第二級毒品所用，乃被告另案施用毒品案件之物，均不於本件諭知沒收，併予敘明。

六、依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

七、本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公 訴。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳啟文
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表：
編號 購買者 時間 （民國） 取得毒品地點 毒品種類及數量 交易金額(新臺幣) 交易方式 宣告罪刑 1 廖克閔 000年0月0日下午7時45分許 新北市○○區○○街0巷00號5樓 0.6公克 甲基安非他命 1千元 被告利用通訊軟體Facebook Messenger與廖克閔聯繫，廖克閔先於左列時間，匯款1千元至被告指定之帳戶，被告復在左列地點，交付0.6公克甲基安非他命予廖克閔，完成交易 王成忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之行動電話壹支（realme牌，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之。
2 廖克閔 110年4月12日上午8時16分許 新北市○○區○○街0巷00號5樓 0.6公克 甲基安非他命 8百元 被告利用通訊軟體Facebook Messenger與廖克閔聯繫，廖克閔先於左列時間，匯款8百元至被告指定之帳戶，被告復在左列地點，交付0.6公克甲基安非他命與廖克閔，完成交易。
王成忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之行動電話壹支（realme牌，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之。
3 葉俞伯 000年0月00日下午11時28分許 臺北市○○區○○路0段000號 1公克 甲基安非他命 2千元 被告利用通訊軟體LINE與葉俞伯聯繫，復於左列時、地向葉俞伯收受現金2千元後，交付1公克甲基安非他命予葉俞伯，完成交易。
王成忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之行動電話壹支（realme牌，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之。

附件一
時間（民國） 發話人 Messenger訊息內容 證據出處 備註 110年4月3日上午6時3分 廖克閔 那我直接先回去忙了喔 110他4632卷P.64 廖克閔手機門號0000000000 被告手機門號0000000000 蒐證標的：廖克閔扣案三星手機 被告 嗯，錢要匯給我喔 廖克閔 我處理好會跟你聯絡 放心 同日上午7時52分 廖克閔 有贏嗎？ 剛到家@你都儲值了嗎？ 沒的話借我一張 110他4632卷P.65 同日下午12時56分 廖克閔 睡著了 同日 下午3時3分 廖克閔 撥打電話與被告（通話時間2分17秒） 同日下午3時47分 廖克閔 她應該不認得路才對，如果被她找到上去按電林別幫她開 被告 我知道 錢你看是先匯給我，我趕快去辦，不然一跳信用 就會有瑕疵 110他4632卷P.66 廖克閔 會把她東西拿走我就要不小皮包了 被告 （讚） 同日下午3時33分 廖克閔 你沒板橋 被告 我在等你 你要到了嗎 廖克閔 嗯嗯 還沒你要去？？ 被告 我要先繳費 廖克閔 只有出到1000 你要不要問他可換乾的 打槍 被告 你先過來再說 廖克閔 了解 被告 嗯 110他4632卷P.67 同日下午7時31分 廖克閔 忠哥你先忙，我還在等錢，那要先匯一千給你嗎！ 在等些錢應該不會差太多要匯哪 被告 先有多少人先匯過來 廖克閔 嗯 帳號 被告 000-00000000000000 廖克閔 郵局的 被告 嗯 同日下午7時46分 廖克閔 （中國信託自動櫃員機匯款明細圖片） 同日下午10時3分許 廖克閔 撥打電話與被告（通話時間2分3秒） 110他4632卷P.68 同日下午10時9分許 廖克閔 撥打電話與被告（通話時間22秒） 同日下午10時19分許 被告 撥打電話與證人廖克閔（通話59秒）
附件二
時間（民國） 發話人 Messenger訊息內容 證據出處 備註 110年4月12日上午3時55分許 廖克閔 有嗎？ 110他4632卷P.98 廖克閔手機門號0000000000 被告手機門號0000000000 蒐證標的：廖克閔扣案三星手機 被告 幹嘛不進來 廖克閔 甘尬 有問到嗎？ 110他4632卷P.99 被告 她就是個神經病，有什麼甘尬 同日上午8時12分許 廖克閔 撥打電話與被告（通話時間1分36秒） 被告 000-00000000000000 廖克閔 志明不是還有 被告 沒關係我不用 廖克閔 我朋友要，我拿的給你吃哪有差 被告 跟你開玩笑 昨天都沒用 廖克閔 （中國信託自動櫃員機匯款明細圖片） 110他4632卷P.100 被告 OK 廖克閔 你應該在客廳就吃飽了吧！ 被告 沒有，2口就快吐了
附件三
時間（民國） 發話人 Line訊息內容 證據出處 備註 110年6月21日 上午7時35分 葉俞伯 忠哥你朋友他方便嗎 111偵6675卷P.97 被告手機門號0000000000 蒐證標的：被告扣案realme手機 同日上午7時47分 被告 早安，我問看看，要幾個 同日上午8時8分 被告 ？？ 同日上午8時17分 葉俞伯 一 同日上午9時49分 被告 有，來家裏 同日下午1時37分 被告 差不多幾點到 同日下午1時38分 被告 上次那個朋友往生了，但我有去跟其他朋友調回來了 同日下午4時47分 葉俞伯 多少 同日下午5時54分 被告 2千 同日下午9時14分 葉俞伯 拍謝 忙到現在 我等會10點下班過去 我會開wish快到會跟你說 再麻煩你下來 感謝 同日下午9時27分 葉俞伯 撥打電話與被告（通話時間12秒） 同日下午9時34分 被告 現在我人在外面你到我也到家了，好的 111偵6675卷P.98 同日下午10時43分 被告 取消撥打電話與證人葉俞伯 同日下午10時44分 葉俞伯 撥打電話與被告（通話時間54秒） 同日下午10時45分 葉俞伯 地址 同日下午10時45分 被告 台北市○○路○段000號 同日下午11時19分 葉俞伯 我到了 同日下午11時19分 被告 好 同日下午11時21分 被告 撥打電話與證人葉俞伯（通話時間57秒） 同日下午11時28分 被告 撥打電話與證人葉俞伯（通話時間18秒） 111偵6675卷P.99 110年6月22日 上午0時9分 葉俞伯 忠哥 拍謝 不夠重量 你知道嗎 同日上午0時56分 被告 是嗎？差多少你跟我說，因為今天的這個朋友是新找的，我會跟他反應，叫他補出來 同日上午1時49分 葉俞伯 含包1.03 同日上午2時56分 被告 他說他出給人都是這樣，但他還是補給我了，我幫你保管好，不好意思，下次不找他了，你看什麼時候來拿，拍謝！