臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3025,20231018,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3025號
上 訴 人
即 被 告 林美玲





選任辯護人 詹以勤律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1308號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13495號、第31209號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林美玲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別以附表一所示之方式，與附表一所示之朱武祥、李賢明達成合意，並於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額販賣如附表一所示數量之甲基安非他命。

嗣於民國111年3月21日上午10時20分許，為警持搜索票至林美玲位於新北市○○區○○路000巷00號2樓住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之行動電話1支等物。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查上訴人即被告林美玲於本院準備及審判期日經合法傳喚無正當理由均未到庭，檢察官、辯護人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第114、158頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱(見111年度偵字第13495號卷【下稱偵字第13495號卷】第8頁正反面、第31頁正反面、第111頁，原審卷第208至209頁)，核與證人李賢明於警詢時、朱武祥於原審審理時之證述大致相符（見偵字第13495號卷第56至58頁，原審卷第197至198頁），且有監視器畫面翻拍照片16張、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、暱稱「朱大雄」門號0000000000號與門號0000000000號手機通話紀錄翻拍照片3張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（受檢者朱武祥、李賢明）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年4月8日濫用藥物檢驗報告（受檢者朱武祥、李賢明）、被告之配偶韓大華原審在監在押全國紀錄表等件在卷可佐（見偵字第13495號卷第27至30頁反面、79至81頁，111年度偵字第31209號卷第49頁正反面、79至82頁，原審卷第121至122頁），復有扣案如附表二所示之行動電話1支可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

而被告於警詢及原審審理時均供稱其所販賣之甲基安非他命係以每公克新臺幣（下同）1,500元向真實姓名年籍不詳、網路遊戲星城online帳號「JASON尬水車」之人所購買等語（見偵字第13495號卷第8頁反面、31頁反面，原審卷第208頁），而本案被告如附表一所示每公克販賣價格分別為2,800元、2,000元，足見被告於本案確有從中賺取價差以牟利之意圖甚明。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。

其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

四、關於刑之加重、減輕事由：㈠刑法第47條：1.被告前因①施用第二級毒品案件，經原審法院以108年度簡字第3963號判決判處有期徒刑4月確定；

②持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上案件，經原審法院以109年度審訴字第947號判決判處有期徒刑3月、8月確定。

其中①罪，業於109年5月13日執行完畢（臺灣新北地方檢察署108年度執己字第17861號執行指揮書）；

又上開①、②罪，經原審法院以110年度聲字第1147號裁定應執行有期徒刑1年確定，於110年12月16日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之二罪，均為累犯。

依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.本院審酌被告構成累犯之前案與本案固然犯罪類型不同，但構成累犯之前案有3罪，且均涉及毒品犯罪，並由單純施用、持有轉變為販賣之散布行為，其不法內涵、侵害法益更為嚴重，再被告於前案入監執行完畢後，僅約3個月即再犯本案，堪認其確具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院審酌上情，認有加重其刑以收警惕之效之必要，就被告所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項：被告於警詢、偵訊、原審審理時，均自白坦承本案犯行，已如前述，爰就其所犯2罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈢刑法第59條： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。

又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告上開販賣第二級毒品犯行，固值非難，然其犯後坦成犯行，販賣對象僅2人，次數各1次，交易數量、價金及獲利均非鉅，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認經累犯規定加重及毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，縱處以法定最低度（處斷）刑有期徒刑5年1月，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案所犯2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並均依法先加後遞減之。

五、駁回上訴之理由： ㈠原審以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定予以論罪，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣甲基安非他命與朱武祥、李賢明以牟利，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，所為實有不該；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行、販毒對象、次數、數量等情，復衡酌被告於審理時自陳其國中畢業之教育程度，無業，需靠配偶扶養，罹患癌症，目前接受治療中等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月（共2罪），復衡酌被告年齡，本案2罪刑度合併為有期徒刑5年4月，2罪中最長宣告刑為有期徒刑2年8月，2次犯行時間相近，犯罪類型、手段、動機及目的相類，可認被告於該段時間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，就被告所犯上開2罪所處之刑，定應執行有期徒刑3年。

復就沒收部分說明：1.被告販賣甲基安非他命所得價金2,800元、2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於各該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

2.扣案如附表二所示之行動電話1支，為被告持以與購毒者朱武祥聯絡之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

至其餘扣得之電子磅秤1個、夾鍊袋1小包、玻璃球吸食器1個、塑膠吸食器2個、分裝杓1個、第二級毒品甲基安非他命2小包，VIVO、Redmi、iPhone粉紅色行動電話各1支等，無證據證明與本案販賣毒品有關，爰不在本案中宣告沒收。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收均屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告構成累犯之前案，所犯施用毒品部分為疾患型犯罪，持有毒品部分則係供己所用，均屬自戕健康為主，與本案販賣毒品罪之本質不同，又其雖於前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告本案具有特別惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，且檢察官亦未主張或具體指出證明方法，無證據證明被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，故無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，原判決有適用法則不當之違誤云云（見本院卷第24、161至165頁）。

惟本件檢察官蒞庭補充理由書已載明被告構成累犯前案執行完畢之事實，及主張應依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑之旨，並提出本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署檢察官執行指揮書為證（見本院卷第167至193頁），且蒞庭檢察官於本院審理量刑辯論時，指出何以刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑（見本院卷第162頁），足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並就何以應加重其刑予以闡述，而本院審酌後認構成累犯並應加重其刑，已詳為說明理由如前，是原判決依累犯之規定加重其刑，並無違法或不當。

被告之上訴，為無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、公示送達證明書、本院在監在押查詢申請表、本院前案案件異動查證作業、個人戶役政資料查詢、本院刑事報到單等在卷足憑，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 時間 交易方式、毒品種類、數量、交易金額（新臺幣） 原審主文 地點 1 111年3月14日下午3時5分至9分許 林美玲持如附表二之行動電話於不詳時間、地點與朱武祥聯絡，達成買賣合意後，林美玲於左列時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命約1公克交付予朱武祥，朱武祥則支付2,800元給林美玲。
林美玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表二所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
新北市五股區成泰路三段路口(伍股鹹粥店路旁) 2 111年3月20日下午5時30分許 林美玲與李賢明以不詳方式聯繫達成買賣合意後，林美玲於左列時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命約1公克交付予李賢明，李賢明則支付2,000元（起訴書誤載2,500元，應予更正）給林美玲。
林美玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
新北市○○區○○路000號(萊爾富五股區成州店） 附表二
名稱 數量 金色iPhone行動電話（內含門號：0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號） 1支