臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3060,20231004,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3060號
上 訴 人
即 被 告 陳政佑


指定辯護人 黃世欣律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年5月31日所111年度訴字第1677號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31266號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑部分撤銷。

上述撤銷改判部分，原審所認陳政佑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。

事實及理由

壹、審理範圍：

一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；

二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；

三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；

四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。

是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。

二、本件上訴人即被告陳政佑提起第二審上訴，檢察官則未上訴。

被告於上訴狀中表明：被告於偵查及原審審理時坦白犯行，且本件被告犯罪時間為民國110年2月25日，被告另案犯罪時間為110年2月26日，販賣對象都是同一人，卻因臺灣桃園地方檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官分別起訴，致使被告無法藉由一個訴訟程序一併量刑與定執行刑，即有情輕法重之虞，原審未依刑法第59條規定予以減刑，尚有不當；

而辯護人於本院準備與審理程序時，亦均表明：被告僅針對量刑上訴，關於原審的犯罪事實認定及法律適用都不爭執等語。

是以，被告僅就原審未依刑法第59條規定減刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。

貳、犯罪事實、證據及理由經本院審理結果，認原審除就被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品罪所科之刑部分尚有不當，應予撤銷改判之外，其餘犯罪事實認定及法律適用均無不當，應予以維持，並引用原審判決書所記載的事實、證據及理由（詳如附件所示）。

參、本院撤銷改判及量刑的理由：

一、本件被告所為有情輕法重的情事，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有不當：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。

依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。

畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。

本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。

如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。

這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。

㈡被告從事本罪時年僅21歲，雖已成年，究屬年輕識淺、智慮淺薄、不知輕重之齡。

再者，經本院依辯護人聲請而調閱臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）110年度訴字第1054號、111年度少訴字第7號刑事案件卷宗核閱結果，發現被告確曾於110年2月25日凌晨0時25分左右，在桃園市○○區○○街000號（以下簡稱玉山街地點）前，以新臺幣（下同）1萬8,000元的價格，出售100包內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮的咖啡包（以下簡稱毒品咖啡包）予少年徐○○（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷），適桃園市政府警察局平鎮分局（以下簡稱平鎮分局）員警於110年2月26日晚間8時19分查獲徐○○，即佯裝毒品買家，使用徐○○所申辦的通訊軟體「微信」與被告聯繫，被告與佯裝毒品買家的員警談妥以3萬4,000元的價格，販賣毒品咖啡包200包，雙方約定在玉山街地點進行交易，待被告於110年2月26日晚間9時51分左右依約在玉山街地點將毒品咖啡包交付予喬裝買家的員警並收取價金時，經員警表明身分而查獲，被告販賣行為因而未遂；

被告此部分販賣第三級毒品未遂的犯行（以下簡稱前案），經桃園地院於110年10月23日，以110年度訴字第1054號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付15萬元及提供120小時的義務勞務。

嗣桃園地院另以111年度少訴字第7號審理少年徐○○所涉販賣第三級毒品未遂罪，發現平鎮分局並未函送被告於110年2月25日凌晨0時25分左右出售100包毒品咖啡包予少年徐○○的犯行，該案承審法官遂於111年6月14日函請平鎮分局另案偵辦（這有該函文在卷可證，偵卷第7-8頁），平鎮分局才於111年7月13日具狀向桃園地檢署報告偵辦，並經桃園地檢署檢察官另案提起本案。

由此可知，被告於本案與前案犯行的時間相差不到一天，不僅是相牽連案件，且證據共通，從被告訴訟防禦權保障及訴訟經濟、避免裁判矛盾來看，兩案都應該合併追訴處罰，卻因檢警未能及時有效追訴犯罪，以致被告被分開起訴、審判。

另辯護人辯稱被告已完成前案附條件緩刑宣告的120小時義務勞務，本案毒品交易雖高達100包，純度僅為2％左右等情，這有本院製作的被告前案紀錄表（本院卷第27頁）、內政部警政署刑事警察局000年0月00日出具的鑑定書（偵卷第97頁）等件在卷可證。

綜上，辯護人為被告辯稱：「本案及前案之所以會分開審理的原因，並非可歸責被告，而是員警的疏漏」、「被告面臨到程序上的不利，因為如能合併審理，可能獲得緩刑或是相較輕的刑罰，本案卻被判處3年半，再加上前案緩刑有可能被撤銷」等情，核屬有據，如僅依毒品危害防制條例予以論罪科刑，即有情輕法重的情事。

是以，本院綜合上述情事，認如對被告量處前述法定的最低度刑，依一般社會通念，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案之罪酌減其刑。

二、有關被告所為犯行所應科處的刑度，本院以行為人責任為基礎，參酌刑法第57條規定，主要可資審酌者如下：㈠智識程度與生活狀況：被告高中肄業，行為時年僅21歲，未婚，無業。

㈡素行：被告有如前所述前案的犯罪紀錄，該案與本案是前後發生，素行尚稱良好。

㈢犯罪動機、目的與手段：被告明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟為獲取高利，無視國家對於販賣毒品的禁令，利用行動電話做為聯絡工具，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分的毒品咖啡包100包給少年徐○○。

㈣參與犯行程度：被告為本件犯行的主導者，並無其他共犯。

㈤所生危害：被告販賣對象為少年，所為助長毒品氾濫，危害年輕學子的身心健康，實具有高度惡性。

㈥犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理時都能坦承犯行，犯後態度良好。

㈦綜上所述，本院審酌以上各事由及其他一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文第二項所示之刑。

肆、一造缺席判決：被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法無庸聽取他的陳述而逕行判決。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第371條、第373條前段。

本案經檢察官李韋誠偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜

法 官 林呈樵

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1677號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳政佑
選任辯護人 陳冠宇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31266號），本院判決如下：

主 文
陳政佑販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
陳政佑明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之行動電話門號「0000000000」為聯絡工具，於民國000年0月00日下午4時許起，以微信聯繫徐○○(民國00年0月生，姓名及年籍均詳卷，陳政佑不知悉徐○○未成年)，雙方達成協議以新臺幣（下同）1萬8,000元為對價，由陳政佑販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包與徐○○，隨後雙方即約於110年2月25日凌晨0時25分，在桃園市○○區○○街000號前，以一手交錢一手交貨之方式，由陳政佑販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包與徐○○。

理 由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告陳政佑以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人徐○○於警詢及偵訊時之證述，情節大致相符，並有對話紀錄及照片等證據附卷可參，而出售予徐○○毒品咖啡包100包中，其中27包毒品咖啡包，嗣經警方在徐○○販賣上開咖啡包時予以扣押，經送鑑驗結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有真實姓名與毒品編號對照表及內政部警政署刑事警察局110年3月24日刑鑑字第1100022261號鑑定書附卷可參（見偵卷第87頁、第97頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符。
二、毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號刑事判決參照），而販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。
加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒品並收取價金之理，而被告與購毒者徐○○非親非故，苟非有利可圖，無甘冒重罪之刑責風險而為本案犯行，且被告於警詢時供稱：其向上游以4萬2,000元購買300包毒品咖啡包，再以1萬8,000元轉售100包毒品咖啡包予徐○○（見偵卷第27至29頁），則被告購買毒品咖啡包平均每包140元（計算式：4萬2,000÷300=140），再以平均每包180元（計算式：1萬8,000元÷100=180）轉售毒品咖啡包徐○○，自可獲得每包40元價差之利益，足認被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行不諱（見偵卷第27頁，本院卷第116頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為危害國民身心健康及社會治安，衡以被告業經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，另被告於110年2月26日販賣第三級毒品未遂犯行（下稱另案），本院固以110年度訴字第1054號判決，論被告販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，並為附負擔之緩刑宣告確定，有本院另案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13至14頁、第75至81頁），然本案犯行犯罪時間為同年月25日，與另案犯罪時間不同，檢察官分別起訴另案與本案，本院分別審判，於法並無不合，並無因而侵害被告訴訟權益之情形。
綜上，被告本案犯行並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告主張本案未與前案一同審理，一併為緩刑宣告，顯可憫恕，應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第118頁）自不可採。
四、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，無視所為可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。
惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。
經查，被告自承本案犯罪所得為1萬8,000元（見本院第117頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另被告所有門號0000000000行動電話固作為本案犯罪之用，然經本院另案判決宣告沒收確定，並經檢察官執行沒收完畢，有本院另案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13至14頁、第75至81頁），自不得再宣告沒收。
六、被告販售予徐○○之毒品咖啡包100包，其中27包業經本院以111年度少訴字第7號徐○○違反毒品危害防制條例案件，判決沒收確定，並經檢察官執行沒收完畢，有上開案件判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第83至89頁），自不得再宣告沒收。
至於其餘73包業再經徐○○轉售他人而未扣案，且出售對象資料亦無留存等情，業據徐○○於警詢時證述明確（偵卷第54頁），以及本件歷時已久，上開毒品咖啡包亦應遭施用完畢而已佚失，衡情已無從執行沒收上開73包毒品咖啡包，且毒品究屬法所不許之違禁物，尚無從追徵其價額，縱宣告沒收，亦將因執行困難而無實益，實屬欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長 法 官 劉為丕

法 官 林其玄

法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓爾潔
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。