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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3061號
上 訴 人
即 被 告 余正華
居桃園市○○區○○街000號（指定送達 處所）
選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師
上 訴 人
即 被 告 趙鎮海
指定辯護人 周志一律師(義辯)
上列上訴人即被告等因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1184號，中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20975號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於余正華、趙鎮海部分均撤銷。
余正華共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之球棒壹支沒收之；趙鎮海共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、緣羅聖棋（所犯殺人未遂犯行業經原審法院判處罪刑確定）與許家倫前有車禍賠償糾紛，其不滿許家倫催討賠償金甚急，遂於民國108年6月30日前某時，透過通訊軟體「微信」召集余正華、趙鎮海及劉宗杰（原審法院另行審理），劉宗杰再邀集真實姓名年籍均不詳之另一名成年男子到場助陣，羅聖棋即以支付車禍和解金為由，以通訊軟體LINE邀約許家倫於民國108年6月30日凌晨，前往桃園市○○區○○路0段000號之85度C咖啡店前，嗣許家倫偕同其妻甘妤婕於該日凌晨1時20分許到場後，雙方一言不合，羅聖棋、余正華、劉宗杰、趙鎮海與在場之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，由劉宗杰先出拳毆打許家倫，趙鎮海、羅聖棋及另一名成年男子亦共同或徒手、或持許家倫遭毆後掉落在地之安全帽毆打許家倫身體，余正華則持其所攜帶到場之球棒毆打許家倫胸部、背部。
期間甘妤婕奮力奪下余正華手持之球棒，羅聖棋見狀大喊要其餘在場之人取來西瓜刀，由羅聖棋、余正華分持西瓜刀各1把，余正華承前傷害犯意聯絡，持西瓜刀朝許家倫右臂揮砍1刀，許家倫因前開傷害行為，因此受有右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害。
羅聖棋原即因車禍賠償糾紛對許家倫心生不滿，歷此現場激烈衝突，情緒激憤下，升高其犯意，明知如以西瓜刀刺殺他人身體，極有可能傷及人體重要臟器因而大量出血受傷致死，即使導致許家倫死亡亦不違背其本意，基於不確定殺人故意，持其所有之西瓜刀1把，朝許家倫後背刺殺1刀，造成傷勢極深，同時傷及內臟，致許家倫因此受有右背穿刺傷（公訴意旨誤載為右臂穿刺傷，應予更正）、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷等傷勢，幸經及時送醫而未生死亡結果。
嗣經警循線查獲上情，並扣得前開羅聖棋所有之西瓜刀1把、余正華所有之球棒1支。
二、案經許家倫訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決下列所引用上訴人即被告余正華、趙鎮海（下稱被告2人）以外之人於審判外之供述證據，被告2人及其等辯護人於本院均未爭執其證據能力，迄本案辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第147、195、340至341頁），本院審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。
又本判決所援引之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由 訊據被告余正華坦承共同犯傷害罪，然辯稱略以：僅徒手推打許家倫，雖有手持球棒，只是想要嚇人，並未持以打人，後來球棒被甘妤婕搶走，我未持西瓜刀砍殺許家倫等語；
被告趙鎮海則坦承犯行。
經查：㈠上開事實，除據被告2人坦承傷害犯行（原審訴字卷四第226頁、本院卷第189頁），並經證人即告訴人許家倫（見原審訴字卷三第26至40頁）、證人甘妤婕（見原審訴字卷三第40至52頁)、證人即同案被告羅聖棋（見偵字第20975號卷第171至173、184至185頁、聲羈卷第23至29頁、原審訴字卷一第41至45、185至189頁、卷二第53至64頁、卷四第226頁）證述在卷，並有車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片、案發前車輛行進路線圖、監視器錄影翻拍畫面、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、天成醫療社團法人天晟醫院之急診病歷、急診護理評估表、急診護理紀錄單、告訴人傷口照片、通訊軟體截圖、天成醫療社團法人天晟醫院109年5月4日天晟法字第109050403號函暨告訴人許家倫病歷資料及照片等件附卷可稽（見偵字第20975號卷第9、17、24、45至51、52至54、55至56、57至62、96、101、194至197頁、原審訴字卷一第195至210頁、卷二第263至293頁），另有西瓜刀1把及球棒1支扣案為憑。
㈡被告余正華持球棒毆打許家倫、持西瓜刀砍傷許家倫右臂部分⒈按被告及證人（包括身為共同被告之廣義共犯）均為法定證據方法之一，被告應訊供承犯罪事實全部或主要部分以外之間接事實，乃自白以外之「其他不利（於己）之陳述」（刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照），亦屬適於證明事實之積極證據，祇不過證明力受限而已，亦即非有自身以外之其他證據補強其憑信性，不得僅憑其各自之單一證據遽以認定事實。
而具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白，對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，從而擔保其真實性；
尤以共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之；
又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
⒉證人許家倫即告訴人於原審審理時證稱：羅聖棋喊刀子之前就有人拿球棒出來打我，有打到我；
我非常確定有被球棒打到；
現場持西瓜刀砍我的有2個，持刀砍我右臂的人不是羅聖棋，應該是余正華(當場指認)；
檢察官偵訊時提示的照片是余正華等人年輕時拍的照片，與他們現在長相不符，所以我沒有辦法按照提供的照片指認，但是來開庭時有看到本人，所以才能回憶當時行兇的情形；
我右臂先被劃一刀，接下來羅聖棋就用另外一支西瓜刀砍進去，我知道背後被羅聖棋刺了一刀，再往旁邊劃一下，我後面感覺背部開掉了，我就慢慢失去意識等語（見原審訴字卷三第26、29至33、38頁）。
⒊證人甘妤婕於原審證稱略以：案發時羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰等人的武器就是球棒1支、安全帽1頂、西瓜刀2支；
因為我跌倒，才把球棒搶在地上，他們在打的時候我才搶走余正華的球棒，並不是他一拿出來我就搶走；
我非常肯定有2支西瓜刀；
我非常肯定有兩個人持刀砍許家倫；
砍許家倫手的人嚇到站在原地；
（在庭被告脫下口罩起立供現場指認）余正華是另外一個砍許家倫的人、今天坐羅聖棋後方的余正華；
余正華持西瓜刀砍許家倫的手，余正華下手之後，好像有點嚇到，他最後才走，他站在中間嚇到了，他砍完許家倫後站在原地，嚇到站在原地沒有動，大家把他叫走後就全部開車離開；
我有跟警察講說給我看的照片好像是國中生，跟他們實際年紀有差，我也跟檢察官說過那個照片我認不出來，只能說有點像等語（見原審訴字卷三第41至42、45至49頁）。
⒋同案被告羅聖棋亦供稱：案發時余正華有拿球棒朝許家倫的軀幹或四肢揮打等語（見原審訴字卷一第187頁）；
同案被告趙鎮海、劉宗杰則均供稱，其等均有看到被告余正華持鋁棒毆打證人許家倫等語（見原審訴字卷一第223至224頁），且被告余正華亦坦承案發當時其有攜帶鋁棒，後遭甘妤婕搶去等情（見聲羈字卷第36頁）。
⒌綜上各情勾稽，被告余正華持其所攜帶到場之球棒毆打許家倫，嗣遭證人甘妤婕搶下，復持西瓜刀砍殺許家倫之右手臂1刀等情，堪可認定。
起訴意旨雖認係同案被告劉宗杰、羅聖棋分持西瓜刀砍殺證人許家倫，惟此與前開調查證據所得結論不符，是起訴意旨就此部分，容有誤會。
㈢依據證人許家倫之診斷證明書可知(見偵20975卷第101頁)，證人許家倫經醫師診斷受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷勢，另經林口長庚醫院函覆原審法院稱：許家倫於108年6月30日至本院急診、住院，經醫師診斷為右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，…，醫師研判許家倫上開傷勢應為利器所傷，惟是否為西瓜刀砍傷則應依實際情形判定等情，有該院109年5月28日長庚院林字第1090450500號函在卷可參（見原審訴字卷三第57頁），故依據前開供述及非供述證據綜合判斷後，依照經驗及論理法則推論，證人許家倫上揭右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷等傷勢應係遭人以銳利之西瓜刀砍殺，其中右前臂撕裂傷係被告余正華持刀所砍，至於肋骨骨折之傷勢則應係以被告2人與其他眾人共同徒手及持質地堅硬之球棒、安全帽攻擊、實施傷害行為時所致。
又衡以當時現場各項主、客觀因素詳後述（見㈤部分），同案被告羅聖棋持西瓜刀朝許家倫後背刺殺1刀之行為，應係其單獨升高其犯意為殺人之不確定故意，被告2人就此並無犯意聯絡（詳後述），爰認定被告2人之共同傷害犯行，造成許家倫受有右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害。
㈣對被告2人有利之證據不採納之理由 ⒈證人許家倫於偵訊時經檢察官提示被告余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰之國民身分證相片查詢平台照片後（見偵字卷第13、21頁、28頁，分別為被告余正華、同案被告劉宗杰、被告趙鎮海之照片）雖陳稱：伊記得余正華有打伊，至於劉宗杰、趙鎮海則不能確定，因為案發當時是晚上，加上伊是被圍毆，沒有辦法認清劉宗杰、趙鎮海在做何事等語（見偵字卷第94頁），惟證人許家倫於原審證稱：偵訊時檢察官當時給有給伊看余正華、劉宗杰、趙鎮海的口卡照片，那些都是余正華、劉宗杰、趙鎮海比較年輕時拍的照片，與案發當時的長相不符，所以偵訊時伊沒有辦法按照提供的照片指認，但是來開庭時有看到余正華、劉宗杰、趙鎮海本人長相，才可以回憶當時行兇的情形等語（見原審訴字卷三第37至38頁），衡以被告趙鎮海之國民身分證相片查詢平台照片（見偵字卷第28頁）與被告趙鎮海於地檢署偵查庭外所拍攝之照片（見偵字卷第112至117頁）相互觀之，確實難以年幼時期之被告趙鎮海照片辨識案發當時下手行兇之人，故證人許家倫上開於偵訊之證詞，尚無從為被告趙鎮海有利之認定。
⒉又證人羅聖棋於原審審理時雖證稱：當天只有伊持西瓜刀砍證人許家倫，被告余正華只有持球棒毆打證人許家倫，而被告趙鎮海、劉宗杰均未動手，反而有拉著伊云云（詳見本院訴字卷三第195至220頁），惟證人羅聖棋於原審準備程序時已明確供稱：案發時余正華有拿球棒朝許家倫的軀幹或四肢揮打，劉宗杰、趙鎮海則是用拳頭或安全帽毆打許家倫等情，業如前述，顯見證人羅聖棋上開於審理所證述之情節，核與其於準備程序所為陳述內容大相逕庭，衡以證人羅聖棋於準備程序時以被告身分受訊問時，距離案發時間較近，應較無暇就犯罪事實為全盤杜撰、編擬，應以斯時所述之詞應較貼近實情，復審酌證人羅聖棋係於原審審理時翻異前詞，非無可能係改口執此情詞以冀為被告2人脫免刑罰，是當以證人羅聖棋先前於準備程序之證述較為可採。
⒊另證人甘妤婕於偵訊時證稱以被告趙鎮海與同案被告羅聖棋都有拿刀砍證人許家倫，被告趙鎮海下手砍證人許家倫後還嚇傻站在原地等語（見偵字卷第193頁），惟證人甘妤婕、許家倫於原審審理時均一致證稱案發當時係由同案被告羅聖棋、被告余正華分持2把西瓜刀砍殺證人許家倫等情，已見前述，衡以原審審理時係以隔離訊問之方式分別讓檢察官、被告、辯護人對證人甘妤婕、許家倫行交互詰問，且請在庭所有被告起立並脫下口罩供證人甘妤婕、許家倫現場近距離指認（見原審訴字卷三第32、42頁），當以證人甘妤婕、許家倫於原審審理時所指訴持有西瓜刀之人乃同案被告羅聖棋、被告余正華之證詞，較為可採。
是證人甘妤婕上開證述有關被告趙鎮海為持刀砍殺證人許家倫之證詞，尚無從為被告余正華有利認定之依據。
㈤公訴意旨認被告2人與同案被告羅聖棋有殺人不確定故意之犯意聯絡，所為均係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。
訊據被告余正華否認殺人未遂犯行，辯護意旨略以：被告余正華與告訴人之間並沒有任何仇恨嫌隙，純粹因為同案被告羅聖棋找去現場助勢，與同案被告羅聖棋沒有殺人的犯意聯絡等語；
被告趙鎮海於本院則坦承殺人未遂犯行。
經查：⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，行為人主觀上是否具有殺人故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之舉措反應外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突起因、行為當時所受剌激、下手力量輕重、事後態度及被害人受傷情形等各項因素綜合予以研析，以資認定。
又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達成其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是以共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；
惟若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度，令負責任，未可概論以共同正犯，而命其負全部之責任（最高法院73年度台上字第2364號、50年台上字第1060號判決意旨參照）。
⒉公訴人雖認被告2人與同案被告羅聖棋具殺人不確定故意之犯意聯絡及行為分擔。
然查：⑴自殺人之動機以觀，本案與告訴人許家倫間有車禍賠償糾紛者係同案被告羅聖棋，其不滿許家倫催討賠償金甚急，而糾集被告2人到場，被告2人與告訴人許家倫原本素不相識，並無仇隙。
⑵就使用之工具觀之，被告等人初始下手時，僅被告余正華1人持球棒、其他人分持安全帽及徒手為之，並非自始即取出西瓜刀攻擊告訴人。
⑶自所受傷勢及攻擊部位觀之，被告2人與其他眾人共同徒手及持球棒、安全帽毆打告訴人，致告訴人受有右第10、11、12肋骨骨折之傷勢，業經認定如上，是攻擊成傷部位在身體軀幹，告訴人頭部要害部位並未成傷，至此，依上開事證，尚難認定被告2人與同案被告羅聖棋、其餘同夥間，於到場毆打之一開始即有殺人之犯意聯絡，僅足認定其等係基於傷害之犯意聯絡而為。
⑷被告余正華嗣雖改持西瓜刀，亦僅朝告訴人右臂揮砍1刀，致告訴人因此受有右前臂撕裂傷，業如前述，是被告余正華雖改持刀，然亦僅揮砍告訴人手臂部位，並未攻擊告訴人頭部、或持刀戳刺告訴人胸腹，攻擊次數僅1刀，嗣未繼續下手，佐以被告余正華與告訴人間素不相識，並無仇怨，並無殺人動機，堪認被告余正華持刀揮砍告訴人手臂1刀之行為，應仍係承前共同傷害之犯意聯絡為之。
⑸同案被告羅聖棋固嗣持西瓜刀朝告訴人後背刺殺1刀，造成傷勢極深，傷及內臟，致告訴人因此受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷等傷勢，具有不確定殺人故意（業經原審判決確定)，然審諸係同案被告羅聖棋個人與告訴人有車禍賠償糾紛，被告2人與此糾紛無關，同案被告羅聖棋因前開糾紛，本已對告訴人心生不滿，歷此現場激烈衝突，情緒激憤下，升高其犯意為殺人不確定故意，而被告2人基於傷害之犯意聯絡共同毆打告訴人、被告余正華承前傷害犯意聯絡持刀揮砍告訴人右臂，時序均在同案被告羅聖棋持刀朝告訴人後背刺殺之舉前，堪認同案被告羅聖棋在情緒激憤下，提高其犯意為殺人，所實施之持刀刺殺告訴人後背行為，超越其與被告2人間共同傷害犯行原計畫之範圍，而為被告2人所難預見，同案被告羅聖棋超越傷害犯意聯絡之部分，應單獨就其殺人行為負責，被告2人應僅就其等所知之程度，令負共同傷害責任。
⑹綜上，被告2人共同毆打告訴人、被告余正華持刀揮砍告訴人右臂，依攻擊告訴人之手段、及告訴人因此受傷之部位、其等與告訴人之關係等客觀情狀綜合判斷，被告2人主觀上是否具殺人犯意、是否與同案被告羅聖棋有殺人之犯意聯絡，尚有相當之合理懷疑存在，依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽認被告2人行為時主觀上有致告訴人於死之殺人故意，僅足認定被告2人主觀上均係基於傷害犯意。
公訴意旨認被告2人具殺人故意，尚非可採。
㈥本案事證明確，被告2人共同傷害告訴人之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、所犯法條㈠核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。
公訴意旨認被告2人均係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，然本案證據尚難形成被告2人於行為當時有殺人犯意聯絡之心證，業如前述，依「罪證有疑，利歸被告」之法理，對於被告2人就事實欄一所示行為部分，尚難遽以殺人未遂之罪責相繩，惟其基本社會事實同一，並經法院諭知刑法第277條第1項傷害罪之罪名而為辯論（見本院卷第336頁），而無礙檢察官、被告2人及其等辯護人攻擊、防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告2人與同案被告羅聖棋（犯意提升前）、劉宗杰及另一名身分不詳成年男子間，有傷害之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。
次按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件；
至於所表明之內容祇須足以使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱被告對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院101年度台上字第3717號判決意旨參照）。
經查，本案發生後，警方據報到達現場，已拍攝現場血跡斑斑之照片，並扣得被告等人作案用之西瓜刀鞘、球棒，雖因告訴人傷勢甚重而送往醫院救治，無法對告訴人為警詢筆錄之製作，然警方已經證人甘妤婕已告知砍人者之姓名，警方復調閱案發現場附近之監視器錄影畫面，知道涉案人數眾多，並鎖定涉案車輛車牌，循線通知同案被告羅聖棋、被告2人、同案被告劉宗杰到場詢證，業據警方於刑事案件報告書中載明，此有桃園市政府警察局中壢分局刑事案件報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、現場照片在卷可參（見偵字卷第1至2、9、17、24、31、45至47、53頁），且前述車輛詳細資料報表上所載列印時間為108年6月30日凌晨3時15分至同日凌晨4時16分，明顯早於同案被告羅聖棋、被告2人、同案被告劉宗杰到警局製作筆錄之時間，是被告2人不符合自首要件，併此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查傷害罪之法定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，被告2人參與於大街上公然毆打告訴人，目無法紀，行徑囂張，嚴重影響社會治安，是就被告2人犯罪之手段、情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併予敘明。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告2人部分）㈠原審審理結果，以被告2人對告訴人犯共同殺人未遂罪，予以論罪科刑，固非無見，惟依本案事證，尚不足以認定被告2人之犯行主觀上具殺人犯意聯絡，僅足認定其等係基於傷害犯意聯絡，業經論述如前，原審以被告2人所為均係殺人未遂犯行，即有未當，被告余正華上訴主張原判決此部分認事用法違誤、被告趙鎮海上訴指摘原判決量刑，均有理由，爰就原判決關於被告2人部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人參與當街共同實施傷害犯行，目無法紀，嚴重影響社會治安，應受相當程度之刑事非難，衡以被告2人均於原審或本院審理時坦承犯傷害罪之犯後態度、各自分工情節、告訴人因前開傷害行為，因此受有右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害，兼衡被告2人分別所陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第349頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢扣案球棒1支，乃被告余正華所有，供其與同案被告羅聖棋、被告趙鎮海、同案被告劉宗杰等共同為本案犯行所用之物等情，業據被告余正華於原審供述在卷（見原審訴字卷一第21頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告余正華之罪刑下宣告沒收。
㈣另未扣案之安全帽1頂，雖為被告趙鎮海等人持以攻擊告訴人所用之物，惟無證據證明為同案被告羅聖棋、被告余正華、趙鎮海或同案共犯所有之物，且依證人甘妤婕之證述內容，該頂安全帽為告訴人所有，爰不予宣告沒收。
㈤又未扣案之西瓜刀1支，雖係被告余正華持以砍殺告訴人之刀械，然現尚存否不明，且非違禁物，倘予宣告沒收，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，顯欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 羅郁婷 法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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