臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3286,20231017,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3286號
上 訴 人
即 被 告 簡源芳




選任辯護人 王世豪律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鐘隆發


選任辯護人 吳謹斌律師(法扶律師)
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院112年度重訴字第1號，中華民國112年6月9日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第21872號，暨移送併辦：同署112年度偵字第888號)，就刑的部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於簡源芳、鐘隆發刑的部分均撤銷。

簡源芳第一項撤銷部分，處有期徒刑肆年拾月。

鐘隆發第一項撤銷部分，處有期徒刑柒年。

理 由

一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。

又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。

本件被告簡源芳及辯護人於本院準備程序及審理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實、沒收部分均未上訴(見本院卷第258、336至337頁)；

被告鐘隆發於本院審理程序陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實、沒收部分均未上訴(見本院卷第337頁)。

依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決對被告簡源芳、鐘隆發所處刑的部分，不及於原判決所認定事實及沒收部分，惟被告簡源芳、鐘隆發之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。

二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。

又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。

因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。

故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。

三、被告簡源芳、鐘隆發均無依刑法第47條規定加重其刑之說明：被告簡源芳前曾有多次施用第一、二級毒品案件，先後經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑8月、9月及6月、9月，分經同法院以106年聲字606號、106年聲字1064號裁定各定應執行刑有期徒刑1年2月、1年1月確定，於民國106年1月1日入監服刑，嗣於107年8月6日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間故意更犯罪，經撤銷假釋，應執行殘刑徒刑6月又11日，於109年6月13日執行完畢出監(見本院卷第72至79頁)；

另被告鐘隆發前因施用第二級毒品案件，先後經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7月、7月、8月，嗣經同法院104年度聲字第1541號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定，自104年5月12日入監執行，又因施用第二級毒品案件，經同法院104年度審易字第1973號判決有期徒刑8月確定，經接續執行，於105年10月31日假釋出監並付保護管束，於106年6月17日保護管束期滿而視為執行完畢(見本院卷第100至104頁)，均有本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。

被告簡源芳、鐘隆發於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固均為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；

然查，被告簡源芳、鐘隆發前開構成累犯之事實均係施用毒品案件，與本件運輸第二級毒品等犯行之犯罪類型及法益均屬有別，罪質有異，法益侵害程度有別，縱被告簡源芳於前開有期徒刑執行完畢、被告鐘隆發視為執行完畢後，再犯本件運輸第二級毒品案件，亦難認被告簡源芳、鐘隆發所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，均認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。

此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項(減輕其刑)，再適用第1項(減免其刑)之方式處理(最高法院101年度台上字第450號判決意旨可參)。

(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

原判決所認定之犯罪事實，業據被告簡源芳、鐘隆發於偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱(見偵21872卷第377、365頁，原審卷第144、188、225頁，本院卷第268、348頁)，被告簡源芳、鐘隆發均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事(最高法院103年度台上字第1382號判決意旨可參)。

本件警調人員於000年00月0日下午2時54分許，在新北市○○區○○路00巷0號汐止國泰綜合醫院前拘提被告簡源芳到案，並於同日16時51分許，持法院核發之搜索票對被告簡源芳位於新北市○○區○○街00巷0號之3居所執行搜索，査扣被告簡源芳所持手機及個案委任書等相關證物。

嗣經被告簡源芳現場指述上手為被告鐘隆發，經報請檢察官核發拘票，於同日17時6分許，在新北市○○區○○路00號後方機車停車場執行拘提被告鐘隆發，並附帶搜索査扣被告鐘隆發供犯罪所用之手機門號等物，有法務部調查局新北市調查處解送人犯報告書、刑事案件移送書在卷可稽(見偵21872卷第4頁、偵888卷第6頁)，復經調查人員於製作調查筆錄時詢問被告簡源芳有關查獲鐘隆發經過，係因被告簡源芳願意配合而供出上手之真實身分，並提供其與鐘隆發的LINE對話紀錄，及配合調查人員用LINE語音通話與被告鐘隆發聯繫，協助調查人員拘提被告鐘隆發到案之情形，並據被告簡源芳翔實陳述配合及協助調查人員查獲上手即同案被告鐘隆發等情有卷證可稽(見偵21872卷第65至66頁)，而被告鐘隆發於偵查及原審、本院審理時就其與被告簡源芳共犯本案亦坦認不諱，並有扣案毒品及相關證據可佐，被告簡源芳應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。

至於被告簡源芳上訴理由雖主張被告簡源芳最後並未領取本案包裹，應屬未遂犯云云，然被告簡源芳及辯護人於本院準備程序就此已不再主張，陳明僅就刑的部分上訴，併此敘明(見本院卷第258頁)。

(三)又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

依上揭法條規定，既未明定以在司法警察(官)調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。

然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。

基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；

如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨可參)。

查被告鐘隆發雖於偵查及原審審理時皆供述上手、貨主兼共犯為綽號「阿耀」之人，然其僅於調詢時僅就綽號「阿耀」其人之特徵為描述，並未具體提供毒品來源「阿耀」其人具體資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，據以對「阿耀」其人及該犯行發動調查或偵查，自無破獲可言。

被告鐘隆發稱「(問：請敘述『阿耀』的基資及外貌特徵)『阿耀』約40、50歲，他都在三重區或萬華區活動，之前從事二胎貸款，身高約178公分上下，中等長度髮型，沒有帶眼鏡，平常國台語都會講，身材壯壯的，他穿短袖時我沒有看到他身上有刺青，使用交通工具為黑色休旅車，車子廠牌我並不清楚」等語(見偵21872卷第221頁)，嗣於上訴理由二狀始稱：「阿耀」本名是曾炳輝(見本院卷第152至153頁)，聲請本院傳喚曾炳輝到庭詰問，同時亦陳報曾炳輝遭通緝之情，並提出臺灣高等檢察署通緝查詢系統(見本院卷第219頁)，與法院調取之曾炳輝之前案紀錄表相符(見本院卷第227頁)，故而被告鐘隆發及辯護人當庭捨棄傳喚曾炳輝到案詰問(見本院卷第271頁)，又被告鐘隆發供述綽號「阿耀」之資訊情形，有被告鐘隆發之辯護人吳謹斌律師於本院審判程序稱「被告(鐘隆發)‥於原審供出上游為『阿耀』，在二審供出上游是『阿耀』本名曾炳輝‥」(見本院卷第260、337頁)，及被告鐘隆發於本院審理時稱「(問：於原審供出上游為『阿耀』，在二審供出上游是『阿耀』本名曾炳輝，此部分有無經過檢警偵辦？)我是判決後才知道他的名字，所以還沒有經過檢警偵辦」(見本院卷第337頁)，凡上各情，可知被告鐘隆發上訴本院後始供稱：姓名曾炳輝其人即本案毒品上游「阿耀」乙節，實無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而破獲，據此，被告鐘隆發所供述毒品上游兼貨主「阿耀」涉案，並無破獲可言，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，被告鐘隆發及辯護人主張有上開減刑規定之適用，洵非可取。

五、被告鐘隆發本件並無刑法第59條規定之適用：被告鐘隆發之辯護人以被告鐘隆發僅係中間介紹人，因被告簡源芳積欠其新臺幣(下同)8萬元，被告簡源芳才答應代領包裹，真正的貨主是「阿耀」，因此被告鐘隆發是在特殊的原因及環境下才觸犯重典，且未取得報酬，本案有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。

按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。

又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當(最高法院88年度台上字第4171號、第388號判決意旨可參)。

再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參)。

本件被告鐘隆所犯之運輸第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而被告鐘隆發本案全部犯罪情狀，以被告鐘隆發之責任為基礎，並依刑法第57條規定之各款事由予以審酌，其自95年間起即染施用毒品惡習，對毒品戕害施用者之身心健康，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，對國家社會有實質的危害，對運輸毒品對社會風氣及治安危害重大，已有充分的認識和瞭解，猶為圖不法利益，甘冒遭查緝之風險，且運輸之第二級毒品甲基安非他命淨重達13407.50公克，逾13公斤，數量非微，一旦流入市面，恐戕害他人健康，助長毒品氾濫之風，危害社會治安甚大等如原判決認定之犯罪事實所載之犯罪動機、目的、行為時所受刺激、犯罪之手段(跨國運輸毒品入境)、素行(有前述施用毒品案件經判決確定並如前述之執行完畢，難認素行良好)等情狀，在客觀上並無引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，且被告鐘隆發已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度已大幅減低，亦難認有何情輕法重之處，是被告鐘隆發之辯護人為被告鐘隆發主張未實際獲得報酬，並本院審理時主張有正當職業、有母親待奉養、甫結婚育有一子1歲須照顧及其罹患疾病之身體狀況、非真正的貨主，僅是中間人等節，縱一併綜合考量，亦難認其犯行在客觀有何足以引起一般人之同情，是辯護人主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

六、上訴評價原判決對被告簡源芳、鐘隆發為科刑判決，固非無見，惟查：㈠起訴書載明被告鐘隆發本案犯行構成累犯之前科事實，且檢察官於原審審理時，已主張被告鐘隆發之本案情節與前案之犯罪情狀，罪質雖不同，惟仍應斟酌被告鐘隆發並未後悔，加重其刑等語(見原審卷第239頁)。

然原判決就被告鐘隆發是否構成累犯、應否依累犯加重其刑，全然未予論述(詳原判決書第5頁第14至28行)，原判決此部分漏未論述，容有判決理由欠備之違法。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

而該第1項所稱之犯罪者，係以法院認定、判斷之結果為準。

具體言之，被告簡源芳於查獲之初即坦認運輸、走私第二級毒品罪，並供出其毒品來源之上手為被告鐘隆發，經檢察官查明起訴之同案被告鐘隆發即與其共同犯運輸毒品等罪，有本案起訴書及刑案件移送書、調查筆錄等件可憑，應有該條第1項寬典之適用。

職是，應認被告簡源芳供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，有該條第1項減免其刑之適用，而原判決就此漏未審酌並適用，其上開法則之適用容有未洽。

綜上，被告簡源芳上訴本院指摘及此，核有理由。

被告鐘隆發上訴本院主張有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑規定之適用云云，均非可採，然原判決就被告鐘隆發刑的部分(即累犯應否加重其刑)，有上開瑕疵可指，本院即難以維持，是原判決關於簡源芳、鐘隆發刑的部分均應予撤銷。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告簡源芳、鐘隆發為圖「阿耀」之人應允之報酬，無視政府反毒決心，共同將嚴重危害國人身心健康之毒品運輸、私運進口，對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅(重申法益侵害而已，並非量刑因子)，斟酌本案運輸、走私入境我國之毒品數量甚多，並考量被告簡源芳、鐘隆發自始坦認犯行之犯罪後態度，及被告簡源芳於偵查中配合調查並供出上游而遭查獲並起訴，且被告二人非主謀或籌劃本案犯行之人，僅係貪圖運毒成功可獲取不法利益，共同參與由被告簡源芳提供寄送本案包裹收件人資料，並分工擔任領取本案包裹之工具角色，復尚未實際取得該報酬等如原判決事實認定之犯罪手段、動機、所獲利益等節；

併衡以本案所運輸之毒品均遭查扣在案，並未流入市面而造成實際危害；

兼衡被告簡源芳國中畢業之智識程度，未婚(有同居女友)，有1名未成年子女，曾從事餐飲業、目前無業，需扶養子女（見原審卷第238頁、本院卷第271頁），另被告鐘隆發國中肄業之智識程度，已婚，育有2名均年幼，目前從事玻璃組裝之工作，且甫結婚，需照顧妻子及1歲幼子，又患有心肌橋合併心絞痛，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書可稽（見原審卷第155、161、165、238頁，本院卷第157至161、271頁)之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官王旭提起公訴暨移送併辦，由檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。