臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3307,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3307號
上 訴 人
即 被 告 宋宇翔



選任辯護人 李瑀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第950號、第1045號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5401號、第18971號；
追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第30760號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號四所示之刑及其定應執行刑部分均撤銷。

宋宇翔處附表編號四「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判與上訴駁回不得易科罰金部分（附表編號一、二）所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。

理 由

壹、審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

原審判決後，被告宋宇翔及其辯護人明示僅就科刑部分提起上訴（見本院卷第64頁），本院以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決關於被告之刑部分審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收等其餘部分，非本院審判範圍。

貳、被告上訴意旨略以：其於偵查及審理中始終坦承犯行，未隱匿犯行，更供出上游，雖因非供述證據之欠缺，而未能讓檢、警查獲上手，惟請衡量被告犯罪時僅00歲，沒有受過高等教育，因為家庭照顧環境不彰，導致其早已脫離正規教育、誤交損友而沾染毒品等情，請求依刑法第59條減輕其刑，並就應予加重部分考量為較輕刑度之裁量等語。

參、刑之加重減輕規定

一、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，各加重其刑。

二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。

惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。

就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣第三級毒品；

犯罪事實欄一、㈡㈣之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、至被告雖於警詢及原審審理時供稱上游為綽號「桃桃」（音譯），然被告未提供該上游之任何聯絡方式及確切資訊，致無法查緝，有桃園市政府警察局八德分局111年9月6日德警分刑字第1110033603號函附卷可參（見原審訴950卷第47頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

四、被告主張就本案犯罪事實欄一、㈣部分應符合自首規定等語。

經查，被告於民國111年1月9日晚間7時18分許，在桃園市桃園區德壽街與漢中路口，以1,800元之價格，販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分之毒品奶茶包與陳冠嶧等情，係經被告於111年1月10日警詢時所供承（見偵18971卷第13頁），員警即依被告之供述調取相應之路口監視影像（見偵18791卷第99頁至第103頁），並於111年3月23日約詢購毒者即陳冠嶧到場證述屬實（見偵18971卷第85頁至第88頁）；

觀諸被告於警詢時供稱：「（承上，你最後一次販賣毒品咖啡包予該客人之時、地，販賣多少數量？）於111年1月9日19時18分，地點在桃園市桃園區德壽街與漢中街口（桃園監理站前面電線杆旁）」等語，堪認此部分犯罪事實係由被告於該犯罪未遭檢警發覺前，即向該詢問之員警主動供承，進而循線查獲，自有刑法第62條自首規定之適用，爰就事實欄一、㈣犯罪事實，依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。

五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。

查被告於本案中販賣對象為2人、販賣之數量亦非鉅，然其於110年11月16日因販賣毒品咖啡包與喬裝買家之員警，經當場查獲，竟仍於相隔數日後再犯本案一節，有臺灣桃園地方法院111年度訴字第375號刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷足參（見偵30760卷第107頁至第115頁、本院卷第49頁至第50頁），難認被告販賣行為屬偶一為之，是被告本案犯罪情狀難認有何引起一般同情之原因，且其本案販賣第三級毒品之犯行，分別依前揭自白（犯罪事實欄一、㈠㈡㈣）；

自首（犯罪事實欄一、㈣）規定減輕、遞減輕其刑後，已足為適當之量刑；

就犯罪事實欄一、㈢之持有毒品之罪刑，亦無情輕法重之情形，均無再依刑法第59條規定減刑之餘地。

肆、撤銷部分原判決（關於犯罪事實欄一、㈣之宣告刑及定應執行刑部分）之理由：

一、原審認被告就犯罪事實欄一、㈣之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，事證明確，據以科刑，固非無見。

惟查，被告就犯罪事實欄一、㈣部分所示犯行，符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，原審就此部分未依法減輕，尚有未合。

被告以本案應依刑法第59條規定減刑，並就應予加重部分考量為較輕刑度，雖均無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院就此部分刑之宣告及其定應執行刑部分併予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當管道賺取所需，於前案甫經查獲後，仍未警惕而犯本案，所為造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，戕害國民身心健康；

惟念其犯後坦認，態度尚佳，兼衡其素行、販賣毒品之數量與價額，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如附表編號四「本院主文欄」所示之刑。

伍、駁回上訴(關於犯罪事實欄一、㈠㈡㈢之宣告刑部分)之理由：

一、原審就被告所犯事實欄一、㈠㈡㈢所示各罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當管道賺取所需，在前案甫經查獲後，未予警惕而犯本案，所為造成毒品流通且助長泛濫，持有逾量之第三級毒品，危害社會治安，戕害國民身心健康；

惟念其犯後坦認，態度尚佳，兼衡其素行、販賣毒品之數量與價額、持有毒品之期間，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一、二、三「原審主文欄」所示之刑，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，各罪量刑均未逾越法定刑度，亦無違背比例原則及罪刑相當原則之情形，核無不當。

被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由，已如前述；

又被告主張就加重其刑部分能從輕量處等語。

然觀諸附表編號二「原審主文」欄量處之刑度為有期徒刑3年8月，而以該犯行經減輕後之最低處斷刑為3年6月，可認原審裁量加重其刑後，亦僅逾最低刑度2月，堪認此部裁量尚無失重之不當，被告主張，亦有未合，無法採取。

二、綜上所述，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

陸、撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分（附表編號一、二）所處之刑，定應執行刑之說明：按販賣毒品罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。

因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。

經查，被告於本案販賣毒品之對象僅有2 人，犯罪時間集中於110年11月22日至111年1月9日間，持續時間非長，數量非鉅，其販賣毒品所得有限，綜合考量其各次犯罪手法類同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反應被告之人格特性與犯罪傾向，及刑罰之內部界限、刑罰邊際效應隨刑期而遞減等情，定其應執行刑如主文第4項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

柒、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 一 如犯罪事實欄一（一） 宋宇翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案之IPHONE手機壹支沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上訴駁回。
二 如犯罪事實欄一（二） 宋宇翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之IPHONE手機壹支沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上訴駁回。
三 如犯罪事實欄一（三） 宋宇翔犯持有第三級毒品純質淨重伍公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之愷他命捌包及其包裝袋捌只均沒收。
上訴駁回。
四 如犯罪事實欄一（四） 宋宇翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
扣案之IPHONE手機壹支、毒品奶茶包參拾伍包及其包裝袋參拾伍只均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
宋宇翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案之IPHONE手機壹支、毒品奶茶包參拾伍包及其包裝袋參拾伍只均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。