臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3316,20231011,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3316號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 康登富



指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1266號，中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第14178號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

康登富各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑陸年拾月。

事實及理由

一、本院審判之範圍：按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本案檢察官及上訴人即被告康登富提起上訴，並於本院審理時均明示僅就原判決刑之部分提起上訴，對於原審認定之事實、罪名及沒收並沒有要上訴等語（見本院卷第60至61、82頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。

二、援用原判決認定之事實與罪名：㈠康登富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以手機通訊軟體LINE與隨國明約定交易毒品之時間、地點、毒品重量及金額後，再於如附表編號1、2所示之時間，在桃園市○○區○○路0000巷00號3樓康登富住處，以如附表編號1、2所示之價格，販賣如附表編號1、2所示重量之甲基安非他命予隨國明，隨國明均交付現金予康登富。

嗣康登富於民國111年3月15日，為警持本院核發之搜索票至其前述住處執行搜索，並扣得康登富供本件毒品聯絡所用之OPPO牌手機1支（行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚），因而查悉上情。

㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。

被告為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2次販賣第二級毒品既遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、關於刑之減輕事由：㈠本案並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意，且需偵查及歷次審判中均自白，始足當之。

又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱係合資、非販賣、未交付毒品等，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，無上揭減輕其刑規定的適用。

查被告於偵訊時表示其係為隨國明「調貨」而購買毒品，「調貨賣多少錢，我就賣他（隨國明）多少錢」、「（你有無賺錢？）無」云云（見偵卷第181至182頁）；

於原審復辯稱係為隨國明「調貨」、「我沒有賺到隨國明的錢」、「就是跟隨國明一起湊數買」、「就是大家合資一起買」云云（見原審卷第53、120至121頁），否認有販賣毒品之營利意圖及構成要件事實，難謂有何「自白」可言，依前開說明意旨，被告雖於本院坦承犯行，然於偵查及原審則未自白坦承販毒犯行，難認有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，合先敘明。

㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

關於本案毒品來源，被告於警詢稱已把藥頭聯繫方式刪除了等語(見偵卷第19至20頁)；

於檢察官偵訊時亦未供述任何可供查緝毒品來源之具體線索（見偵卷第111至113、181至182頁）。

從而，本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈢本案有刑法第59條之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。

又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告本件2次販賣第二級毒品犯行，固值非難，然被告上訴後已坦承犯行，且販毒對象同為施用毒品之隨國明1人、販賣次數僅2次，且交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認縱處以法定最低度刑有期徒刑10年，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案所犯2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈣本案並無司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用：辯護意旨雖稱：被告本案販賣毒品次數僅2次，販賣金額不高，購毒者買毒品亦係供己之用，並非做為轉手販賣而散佈之用途，對於社會的危害程度輕微，請斟酌全案情節，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕刑期、從輕量刑云云（見本院卷第87至88頁）。

惟觀之憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文第1項「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」

及主文第2項「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯『販賣第一級毒品之罪』而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

之內容，暨其理由敘明「....同為『販賣第一級毒品者』，其犯罪情節差異甚大，....一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在比僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，.....絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑（後），......最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則......」等語，可知上開憲法法庭判決係就毒品危害防制條例第4條第1項「販賣第一級毒品罪」，其不分情節輕重，法定刑一律「死刑或無期徒刑」，縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍有不符罪刑相當原則之情形，始依該判決意旨減輕其刑，並未及於毒品危害防制條例第4條第2項之「販賣第二級毒品罪」。

況被告本件販賣第二級毒品犯行，業經原審考量販賣次數、數量、對價等，認其情節輕微，而依刑法第59條規定酌減其刑後，其處斷刑已大幅減輕（5年以上有期徒刑），當無減刑後，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無從比附援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據。

辯護意旨請求依上開憲法法庭判決意旨精神再減輕刑期云云，尚難憑採。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按，被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

是於法院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。

查被告前於偵查、原審雖均否認犯行，惟上訴後，已於本院審理時為認罪之陳述（見本院卷第60至61、82、85至86頁），堪認其犯罪後之態度已有正向轉變，非無悔悟之心。

原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子，所為量刑，難謂允當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告犯後於警詢、偵查及原審均否認犯行，並無悔意，且被告另案販賣第二級毒品犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於110年12月27日以110年度偵字第27972號案件提起公訴，於法院審理期間再犯本件2次販賣第二級毒品罪，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第28、41頁），無情堪憫恕之處；

又原判決適用刑法第59條所據以審酌販售毒品之數量、金額，屬犯罪之手段及犯罪所生之危害等情狀，皆屬刑法第57條規定所列量刑參考之事項，非刑法59條規定酌量減輕之理由。

故原判決適用刑法第59條規定酌減其刑，其適用法律未恰云云。

惟查，被告固於偵查、原審否認犯行，然其於本院審理時終能坦承犯行，非無悔過之意，已無上訴意旨所指被告始終否認犯罪，犯後態度不佳之情；

又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2 月2 日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重。

是刑法第59條所稱「犯罪之情狀」，自包括同法第57條量刑各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果。

又同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

是法院依行為人販賣行為態樣、數量、對價等，如可認屬情節極為輕微，縱量處法定最低度刑仍嫌情輕法重，顯可憫恕之個案，自得適用刑法第59條規定酌減其刑，以符罪刑相當原則。

據此，原審依照被告販賣毒品之次數、對象、數量、利得等情狀，認顯係小額零星販售，縱使量處法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，而依刑法第59條之規定酌減其刑，於法並無不合。

本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

㈢綜上，檢察官上訴指摘原判決適用刑法第59條不當云云，為無理由。

被告上訴請求從輕量刑，則有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。

五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟仍漠視毒品之危害性，恣意犯下本件2次販賣第二級毒品犯行，輕則戕害他人身心，重則恐成為國家、社會多種犯罪之源頭，所為實不足取。

惟念被告於本院審理時坦承犯罪之犯後態度，尚有悔改之意，以及犯罪所得非鉅，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益，暨其自述高職畢業之智識程度，入監前從事推拿師，未婚，入監前跟母親同住，母親現年80歲等家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第86頁），就被告所2罪，分別量處如主文第2項（附表編號1、2「本院宣告刑欄」）所示之刑。

復審酌被告2次販毒之對象同一、時間僅隔十餘日、犯罪手法相近、罪質相同等，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，爰就其所犯2罪為整體非難評價後，定應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 毒品種類 重量 價格 （新臺幣） 原審宣告刑 本院宣告刑 1 111年1月30日上午11時23分許 甲基安非他命 1公克 2,000元 康登富販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
康登富販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
2 111年2月11日下午3時4分許 甲基安非他命 3公克 9,000元 康登富販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
康登富販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年貳月。