臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3323,20231031,3

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3323號
上 訴 人
即 被 告 周春貴



選任辯護人 閻道至律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第189號，中華民國111年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第2603、3657號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周春貴、張明裕（業經原審判處有期徒刑2年2月確定）、王韋廸（業經原審判處有期徒刑2年確定）均明知4-甲基甲基卡西酮、2-溴-4-甲基苯丙酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級毒品、第四級毒品，依法不得製造，且不得擅自持有純質淨重5公克以上，仍共同基於製造第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，為以下犯行：㈠於民國111年3月初某日，由張明裕提供其位於基隆市○○區○○○路000○0號（原華新農場)內偏右後方小木屋作為製毒場所。

㈡於111年3月13日某時許，由張明裕駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載周春貴及王韋廸前往基隆市七堵區堵南街附近，尋找裝載製毒所用冷卻劑之車牌號碼0000-00號自用小貨車，尋獲後由張明裕駕駛上開自用小貨車至華新農場，周春貴、張明裕、王韋廸三人再將車上載運之冷卻劑搬運至上開製毒場所放置。

㈢於111年3月14日某時許，張明裕、王韋廸前往周春貴位於基隆市○○區○○街000號5樓住處載運發電機前往加油站加油後，再運送至上開製毒場所放置。

㈣於111年3月18日某時許，周春貴、王韋廸二人前往高雄市、彰化縣某處，載運製毒用之冷卻機、鍋爐等設備及工具，再運送至上開製毒場所放置。

㈤於111年3月21、23、24、26、27日某時許，周春貴、張明裕、王韋廸三人一同前往上開製毒場所，共同搬運製毒所用原料、設備及器具。

㈥於111年3月28日中午某時許，周春貴駕車搭載張明裕、王韋廸共同前往華新農場，由周春貴在上開製毒場所內著手製造4-甲基甲基卡西酮，張明裕在旁操作發電機、接水管，王韋廸在華新農場其他房屋內把風。

嗣其等於製造過程中，即經警於111年3月29日凌晨1時35分許持原審法院核發之搜索票在上開地點內查獲，並於上開地點扣得附表一、二、附表三編號1至19所示之物，再於同日上午11時30分許至周春貴位於基隆市○○區○○街000號5樓住處扣得附表三編號20所示之物，復於同日上午11時25分許至張明裕位於基隆市○○區○○路000○0號5樓住處執行搜索，經張明裕主動交付附表三編號21所示之物。

其等僅製造產生4-甲基甲基卡西酮之先驅原料即第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮而未遂。

二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，上訴人即被告周春貴（下稱被告）則未到庭且未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱，核與同案被告張明裕、王韋廸於警詢、偵查、原審審理程序時之供述大致相符，並有監視器畫面翻拍照片、內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局111年3月29日刑鑑字第1110034163號鑑定書、111年4月22日刑鑑字第1110036223號鑑定書等件在卷可稽。

從而，被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。

本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮、2-溴-4-甲基苯丙酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級毒品、第四級毒品，依法不得製造，且不得擅自持有純質淨重5公克以上。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之製造第三級毒品未遂罪。

被告製造並持有純質淨重5公克以上之第四級毒品之行為係製造第三級毒品之階段行為，應為其後製造第三級毒品之行為所吸收，不另論罪。

㈡被告自111年3月初某日起至同年3月29日凌晨1時35分許為警查獲時止，在華新農場進行製造第三級毒品之流程，均係為達製造第三級毒品之單一目的所為之數舉動，且於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈢被告與同案被告張明裕、王韋廸間，就前揭製造第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以105年度訴字第53號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院以105年度上訴字第1103號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元確定，於108年5月31日縮短刑期假釋出監，108年8月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌被告所犯前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均非製造毒品，與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。

㈤被告已著手為製造第三級毒品犯罪行為之實行，惟尚未製造出第三級毒品成分即遭查獲，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及原審審理中均自白犯行，其於本院審判中雖未曾到庭陳述，然其上訴理由狀已載稱其坦承犯罪一語明確（見本院卷第39至40頁），而未於本院審理中否認犯行，自應依前揭規定減輕其刑，並遞減輕之。

㈦至於被告雖供陳：本案製作毒品之儀器、原料來源皆是依「李○宏」（真實姓名年籍資料詳卷）指示取得等語；

惟被告迄今並未提供可積極佐證「李○宏」涉入本案之相關事證，又「李○宏」早於110年9月3日即因另案遭檢察官通緝在案，至今行蹤不明、尚未緝獲，且警方查無「李○宏」於本案相關之製毒事證一情，有內政部警政署保安警察第三總隊112年8月16日保三警刑字第1120009106號函、臺灣基隆地方檢察署112年9月25日基檢嘉公111偵2603字第1129024964號函存卷足憑(見本院卷第231、303頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈧按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。

查：毒品戕害人之身心健康，被告竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，欲製造第三級毒品以營利，縱考量被告犯後態度、本案僅止於未遂等情狀，惟審酌被告犯罪動機無非貪圖不法利益，相較本案查獲之化學原料甚鉅之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，況被告所犯之製造第三級毒品未遂罪，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自無刑法第59條適用餘地。

三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，認被告所犯罪證明確，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，竟為謀取不法利益，與張明裕、王韋廸共同製造第三級毒品，且其行為雖僅止於未遂，然本案所查獲之4-甲基甲基卡西酮先驅原料即第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮及製造4-甲基甲基卡西酮之化學原料數量甚鉅，對他人身心健康與社會秩序之維護，顯有重大危害，其犯罪情節與惡性非輕，並考量被告為主要製造毒品之人，兼衡被告於原審審理中自陳學歷高職畢業，前為做工，離婚有四子，前妻在帶，經濟勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。

並說明：扣案附表一所示之物，經鑑定後均檢出第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮，為被告共同製造第三級毒品犯罪行為所生，且屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

扣案附表二、三所示之物，均係被告共同製造第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收等旨。

經核原審認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。

㈡被告上訴意旨謂：本案應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑，且被告於本案自始坦承犯行，應給予最高幅度之減輕，原審量刑過重，請求從輕量刑等語（見本院卷第39至40頁）。

查：本案業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，如前所述；

另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決於量刑時，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合，縱考量被告自始坦承犯罪之犯後態度，亦難認有何失之過重之處。

是被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一
編號 扣押物品編號 扣案物品 外觀及重量 檢驗結果 1 1 不明結晶體1罐 取自現場桌面噴濺結晶 第四級毒品：毒品先驅原料「2-溴-4-甲基苯丙酮」成分 2 20-2 反應釜內容物 扣押物品編號20-1反應釜內容物褐色液體 原始淨重13895公克 純度46%，純質淨重6391.7公克 第四級毒品：毒品先驅原料「2-溴-4-甲基苯丙酮」成分
附表二
編號 扣押物品編號 扣案物品 檢驗結果 1 8-1 塑膠桶2個 (內有透明色液體) 檢出非毒品成分4-Methylpropiophenone（4-甲基苯丙酮）成分 8-2 檢出非毒品成分4-Methylpropiophenone（4-甲基苯丙酮）、Dichloromethane(二氯甲烷)成分 2 9 溴1瓶 3 10 N-溴代丁二醯亞胺1瓶 4 11-1~11-3 乙酸乙酯3桶
附表三
編號 扣押物品編號 扣案物品 1 1-1~1-3 鐵桶3桶 2 2-1~2-2 溴2瓶 3 3 磅秤1個 4 4 攪拌器1支 5 5 塑膠盛盤8個 6 6 分裝袋1袋 7 7-1~7-2 過濾網2個 8 12 塑膠盛盤1個 9 13 塑膠盛盤與勺子1組 10 14 分裝用設備1批 11 15 塑膠空桶1個 12 16 發電機1座 13 17 發電機1座 14 18 瓦斯爐1座 15 19 冷卻設備1座 16 20-1 反應釜 17 21 周春貴所有IPHONE手機1支 (IMEI:000000000000000) 18 22 周春貴所有IPHONE手機1支 (IMEI:00000000000000) 19 23 周春貴所有紅米手機1支 20 周春貴所有手機1支(廠牌：realme C3） 21 張明裕所有手機1支(廠牌：OPPO)