臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3365,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3365號
上 訴 人
即 被 告 周家弘



選任辯護人 郭鴻儀律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第802號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第4556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告周家弘（下稱被告）提起上訴，於本院審理程序陳稱僅就量刑上訴，其餘部分撤回上訴（見本院卷第334至335頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。

是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。

二、被告上訴意旨略以：被告有供出毒品來源李○恩，因而查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；

依被告扣押手機內對話紀錄照片，被告與李○恩於111年1月28日確實有相約在○○路00巷00號碰面，經警方比對李○恩及被告之自小客車之行車軌跡，確實於同日晚間9時許，在新北市○○區○○路有重疊情形，李○恩於111年度偵字第23135號偵查中亦承認有於同日晚間9時許，與被告在新北市○○區○○路涼亭碰面，並曾交付毒品愷他命1包予被告，惟否認此舉為買賣行為，且稱其與被告之毒品均來自另一上游范○輝，又依被告所述，李○恩所交付之1包，是一大包內有分裝為20小包之愷他命，被告並非空口無憑，且與本案持有第三級毒品具有高度關聯性，足認111年1月28日夜間，李○恩有交付毒品愷他命予被告，被告所言屬實，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；

被告家庭成長背景長期處於不健全而缺乏適當照管及隔代教養之家庭景況，其為祖母（目前暫由社會局協助生活）之主要照顧者，被告所述來源具有一定可信性，積極配合查緝毒品上游，請依刑法第57條規定，考量被告此部分之努力，酌減被告刑度，從輕量刑等語。

三、判斷之基礎及依據 ㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告所為持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘明。

㈡累犯加重其刑之說明查被告前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以105年度軍訴字第6號判決處有期徒刑3月，經本院以106年度軍上字第5號判決駁回上訴確定，嗣上開案件與被告另犯之公共危險案，經本院以106年度軍聲字第11號裁定定應執行有期徒刑4月，於107年6月25日徒刑易服社會勞動執行完畢乙節，有上開判決書、裁定書及本院被告前案紀錄表附卷可佐(見原審卷第131至145頁、本院卷第25至27頁），被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告於轉讓愷他命之前案執行完畢後，再犯客體同為愷他命之本案犯罪，且其主觀犯意更已提升至具營利意圖，足見其對刑罰反應力薄弱，且反應被告再犯本案之特別惡性，檢察官主張被告成立累犯並應加重其刑核屬有據（見原審卷第170頁），爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，對被告本案犯行裁量予以加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

再自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年度台上字第3127號判決意旨參照）。

查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行（見偵卷第138至141頁、原審卷第51、168頁、本院卷第339頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。

蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之(最高法院109年度台上字第5536號判決意旨參照）。

⒉被告及其辯護人固主張：本案111年1月28日23時20分為警扣得之第三級毒品愷他命13包係於同日晚間在○○區○○路向李○恩以75,000元購買愷他命20包時取得的；

李○恩於111年度偵字第23135號偵查中承認有於111年1月28日與被告相約在新北市○○區○○路○○路60巷碰面，並交付毒品1包予被告，核與被告指述相符，並有被告扣押手機內對話紀錄照片及警方調閱之雙方自小客車行車軌跡可佐，足證李○恩為被告本案毒品來源並因而發動偵查查獲等語。

然查：⑴被告於111年1月29日警詢、偵訊時供稱：警方於111年1月28日23時20分扣得之本案第三級毒品愷他命13包的來源，是我於111年1月25日在新北市○○區○○路○段000號0樓附近的技○電競體驗館，向綽號「小恩」的男子，以75,000元購買20包愷他命而得；

1包4,000元，總共買20包，對方說算我便宜，原本8萬元算我75,000元（見偵4556號卷第16、82頁)；

於同日羈押訊問時稱：扣案毒品係向李○恩購買（見111年度聲羈字第37號卷第32、35頁）；

復於111年7月8日警詢中改稱：（問：最近一次向李○恩及范○輝購買毒品之時間、地點分別為何？）我1月29日被抓前2天，約1月27日、28日，我有跟證人范○輝拿，我開車前往范○輝位於新北市汐止區樟樹一路一帶跟他拿毒品愷他命，我跟他拿大都是凌晨的時間，我那次一次拿20包愷他命，共約75,000元，因為當時快過年了，范○輝表示一次拿多一點會比較便宜，而且過年期間他也會出門之類的，所以我那次就跟他拿比較多；

而李○恩則是跟范○輝拿的再前一週，約為1月20日前後，地點是新北市○○區○○路一帶，找李○恩的時間大多是上午，因為我是深夜的工作，所以我經常是上午，我要下班回家時，會去找李○恩拿毒品愷他命，那次我跟李○恩拿2、3包愷他命而已，他賣我1包4,000元左右等語（見偵23135卷第40頁），後於111年7月15日警詢時再度改稱：我看了羈押庭筆錄後，才回想起我當時是跟李○恩拿毒品愷他命的，當時是晚上21點多，我們約在○○區○○路上一個活動中心涼亭前，我到了之後有看到他開的一台白色的MARCH，我就上他的車，他拿20包愷他命（含袋約重36公克）給我，我當下付他75.000元，我拿到之後先將毒品放回我車上，我再下車跟他一起抽K菸並閒聊兩句，抽完之後好像是我先走了，離開之後晚上11點多就被警方查獲等語（見偵23135號卷第36頁反面）；

於111年8月24日偵訊時證稱：扣案愷他命13包來源係跟李○恩拿的，我要跟他買，但是還沒付錢，因為當時要過年了，李○恩說買多一點會比較便宜，20包說要75,000元，他一次給我20包，僅扣得13包是因為其他7包我抽完了等語（見偵23135卷第95頁正反面）。

故被告就本案意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命係於何日、何地點、向何人購買、是否已交付75,000元現金等細節，前後證述反覆不一，非無瑕疵可指。

⑵李○恩於警詢時供稱：被告並非跟我拿，我並沒有賣毒品給被告，被告是向「范○輝」拿的；

(問：據被告指證，你於111年1月28日21時許，因其有購買第三級毒品之需求而以微信問你在哪，經你回應你欲前往新北市○○區○○路一帶找客人，後便與你相約新北市○○區○○路00巷0○0號前涼亭處，向你購買第三級毒品愷他命20包，共付款計75,000元予你，你做何解釋？)我們確實有在○○路上的涼亭碰面，當時我是有拿愷他命1包給他，但並非賣他，是我跟他一起抽K菸、聊天，「抽完」之後我就離開該處並回家了，誰先離開我忘記了，但當天是我先到該處等語（見偵23135卷第7至8頁)；

於偵訊時供稱：（問：被告證稱你有於111年1月28日21時16分許在○○區○○路00巷1之號活動中心涼亭前販賣愷他命13包給他，有何意見？）我當日有去那邊，但沒有賣愷他命給他，我是去那邊找其他朋友，被告過去找我，我們是在那邊一起抽K煙等語（見偵23135卷第80頁）。

是其明確否認有被告所指以75,000元價格販賣愷他命20包予被告之犯行，僅承認當日有在安泰路該處與被告見面並提供愷他命予被告一起抽K菸聊天，抽完就離開該處。

⑶審諸扣案毒品13包經送鑑定，鑑定結果為均檢出含有愷他命成分、實秤毛重24.31公克、驗前淨重20.672公克、驗餘淨重20.6425公克、純度87.6％、純質淨重18.1087公克，有交通部民用航空局航空醫務中心111年5月12日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵4556卷第191頁），是扣案毒品愷他命具有相當重量，市價甚昂，被告亦坦承係以75,000元之價格購得，此顯與李○恩坦承提供愷他命1包予被告一起抽K菸之情節迥異，佐以被告陳稱其111年1月間除李○恩外另有毒品來源，業如前述，暨被告陳稱其於111年1月28日晚間有與李○恩一起抽K菸並閒聊（見偵23135號卷第36頁反面），僅憑李○恩上開提供愷他命予被告一起抽K菸之供述，並不足以佐證被告所稱李○恩為本案扣案毒品愷他命13包之來源乙節屬實。

⑷至被告扣押手機內對話紀錄照片（見本院卷第265至290頁），自辯護人所舉被告與暱稱「En」間，被告詢問：「那我要先去哪」，「En」回稱「○○路00巷00號」，被告稱「我去安泰找你喔？」、「En」回稱「恩愛」（見本院卷第237、288頁），未見有與本案毒品種類、數量、價格交易相關之對話，上開對話與卷附警方調閱之行車軌跡（見偵23135卷第61至63頁），均僅足證明被告與李○恩於111年1月28日確實有相約在○○路00巷00號碰面，尚難佐證被告前揭指述為真，自難認李○恩係被告本案犯行之毒品來源。

⑸臺北地檢署固曾函覆原審法院表示：本案因被告供出毒品來源，因而查獲李○恩，現正以本署111年度偵字第23135號案件偵辦中等語，有臺北地檢署111年10月4日北檢邦盈111偵4556字第1119089096號函在卷可佐(見原審卷第75頁）。

然前揭111年度偵字第23135號案件，經臺北地檢署檢察官綜合全案事證，就李○恩涉嫌111年1月25日21時8分及1月28日8時44分許，在新北市○○區○○路000號前，分別以新臺幣（下同）1萬1,400元價格販賣第三級毒品愷他命3包予被告、及於111年1月28日21時16分，在新北市○○區○○路60巷1之1號活動中心涼亭前，以75,000元價格販賣第三級毒品愷他命20包予被告之移送事實，以李○恩否認涉有此販賣犯行、被告證述內容有瑕疵，且無被告與李○恩相關對話紀錄可資佐證其等交易之毒品種類及數量，亦未於李○恩處扣得任何相關毒品，而查無其他客觀證據足資補強被告證述之真實性為由，認李○恩上開犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，嗣經檢察官依職權送請再議，仍經臺灣高等檢察署以112年度上職議字第1866號處分書駁回再議而確定，有臺北地檢署檢察官111年度偵字第23135號不起訴處分書(見原審卷第105至106頁）、臺灣高等檢察署112年度上職議字第1866號處分書（見本院卷第83頁）附卷可稽。

故並未確實查獲李○恩即為本案毒品由來之人，依前揭說明，本案應無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

被告及其辯護人主張應適用該條規定減刑，尚非可採。

⑹此外，被告雖於警詢曾供稱向范○輝購買毒品，然其於原審陳稱：本案毒品我是跟李○恩買的，不是跟范○輝買的等語(見原審卷第171頁）、於另案偵查中供稱：我不知道李○恩跟范○輝是什麼關係，我只知道找他們兩個都可以拿到毒品等語(見偵23135卷第96頁正反面)，綜合本案事證，並不足以認定范○輝業經查獲為本案毒品來源，自無前揭規定之適用，併予說明。

㈤刑法第59條⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。

又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⒉被告及其辯護人雖以前詞請求酌減其刑。

然被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，其最輕法定刑為3年，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，法定最低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其遞減刑後之最低度刑相較於被告之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，無情輕法重之憾，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑。

被告及其辯護人主張適用刑法第59條規定，尚非可採。

㈥原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤。

四、上訴駁回之理由 ㈠被告並不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑之要件，業如前述，其上訴主張適用該規定而指摘原判決，即非可採。

㈡被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴意旨主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑，亦非可採。

㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有本案毒品，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳之智識程度、工作及家庭經濟狀況，暨本案持有愷他命之重量、犯罪動機及目的等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，已屬從輕量刑，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，所量刑度尚稱妥適，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。

本院綜合上情，認原審所處之宣告刑尚稱允當，被告上訴以前詞指摘原審量刑過重，尚非可採。

㈣綜上所述，被告以前揭各詞上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。